Attribution assurances Nandrin annulée : négociations asymétriques — seule Ethias invitée à déposer une BAFO, pas P&V
Annulation : la décision d'attribution du marché d'assurances de la commune de Nandrin à Ethias est annulée — le dossier administratif ne contient aucune pièce établissant que P&V Assurances s'est vu offrir les mêmes possibilités d'améliorer son offre qu'Ethias, qui a été formellement invitée à négocier et à déposer une BAFO, en violation du principe d'égalité de traitement des soumissionnaires.
Que s'est-il passé ?
La commune de Nandrin lance un marché de services pour la conclusion de divers contrats d'assurances (dégâts matériels, responsabilité civile, accidents du travail et corporels, véhicules), d'une durée d'un an renouvelable une fois, par procédure négociée sans publication préalable. Les critères d'attribution sont le prix (50 points), les services compris dans le prix (45 points) et l'amélioration des garanties (5 points). Cinq soumissionnaires sont invités à remettre offre. Seuls P&V Assurances et Ethias déposent une offre en avril 2019. Le 10 juillet 2019, une réunion est organisée avec P&V pour présenter son offre et sa plate-forme de gestion des sinistres. Le 17 juillet 2019, une réunion similaire a lieu avec Ethias. Le 18 juillet 2019, P&V adresse un courriel à la commune avec un « tableau rectifié » des garanties de son offre, répondant également à une question sur un plan de réinsertion en cas d'accident du travail. Le 22 juillet 2019, la commune adresse à Ethias — et uniquement à Ethias — un courriel l'invitant formellement à négocier l'amélioration de son offre sur quatre points précis : le prix, l'aide à l'établissement d'un plan de prévention, la limitation du nombre de plans de réinsertion, et l'engagement à réaliser un bilan annuel des polices. Le 6 août 2019, une nouvelle réunion est organisée avec Ethias, qui s'achève par une invitation à remettre une offre améliorée. Le 7 août 2019, Ethias dépose sa BAFO datée du 1er août 2019 (avec ristourne de 10 % sur le prix). Le rapport d'examen des offres du même jour attribue 89 % à P&V (prix 31.721,52 EUR) et 90 % à Ethias (prix 40.086,23 EUR). Le 8 août 2019, le collège communal attribue le marché à Ethias. P&V introduit un recours en annulation le 1er octobre 2019, ainsi qu'une demande d'indemnité réparatrice. L'arrêt n° 245.398 du 11 septembre 2019 ordonne la suspension de l'exécution de la décision d'attribution, jugeant la première branche du moyen unique sérieuse. L'arrêt n° 250.284 du 31 mars 2021 répute non accomplie la demande d'indemnité réparatrice. Sur la recevabilité : le recours contre la décision implicite de ne pas attribuer le marché à P&V est irrecevable — P&V n'avance aucun élément concret établissant que le marché aurait nécessairement dû lui être attribué. L'intérêt au recours en annulation est confirmé sur base de l'article 14 de la loi du 17 juin 2013 : P&V a eu intérêt à obtenir le marché et l'atteinte au principe d'égalité a pu la léser. Le moyen unique, en sa première branche, est fondé : le dossier administratif ne contient aucune pièce relative au contenu des discussions avec P&V ; la commune ne produit aucun courrier invitant P&V à améliorer son offre alors qu'elle a adressé un tel courrier à Ethias ; le courriel du 18 juillet 2019 de P&V ne constitue pas une BAFO mais un tableau rectifié de clarification ; le rapport d'examen des offres mentionne une BAFO pour Ethias mais pas pour P&V ; l'augmentation du capital assuré de 250.000 à 500.000 EUR pour les frais supplémentaires d'exploitation est une rectification d'incohérence, non une amélioration ; la réponse sur le plan de réinsertion est une réponse à une question, non un refus d'amélioration. Le pouvoir adjudicateur ne peut rectifier les lacunes du dossier administratif par induction à partir du courriel de P&V. La deuxième branche (divulgation d'informations confidentielles) n'est pas examinée car elle ne pourrait aboutir à une annulation plus étendue. La décision d'attribution est annulée. La partie adverse supporte les dépens (droits de rôle 400 EUR, contributions 40 EUR, indemnité de procédure 924 EUR).
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt illustre une application rigoureuse du principe d'égalité procédurale dans les procédures négociées : le pouvoir adjudicateur doit offrir à chaque soumissionnaire les mêmes possibilités d'améliorer son offre, et cette égalité doit ressortir des pièces du dossier administratif. L'absence de toute trace documentaire d'une invitation à négocier adressée à un soumissionnaire, alors qu'un tel courrier existe pour un autre, suffit à établir l'asymétrie. Le pouvoir adjudicateur ne peut combler les lacunes de son dossier administratif par des déductions tirées du comportement du soumissionnaire non invité. L'arrêt clarifie également la distinction entre la rectification d'une erreur matérielle ou d'une incohérence dans l'offre et une véritable amélioration de l'offre constituant une BAFO.
La leçon
En tant que pouvoir adjudicateur : dans une procédure négociée, documentez méticuleusement chaque contact, chaque invitation à négocier et chaque possibilité d'amélioration offerte à chaque soumissionnaire. Adressez des invitations écrites à tous les soumissionnaires — si vous invitez l'un à déposer une BAFO, vous devez offrir la même possibilité aux autres. Le dossier administratif doit permettre de tracer l'égalité de traitement. En tant que soumissionnaire : si vous n'avez pas été formellement invité à améliorer votre offre alors que la procédure est négociée, vous disposez d'un moyen sérieux de contestation. Conservez précieusement toute correspondance et vérifiez si vos concurrents ont bénéficié d'opportunités dont vous avez été privé.
Posez-vous la question
En tant que pouvoir adjudicateur, ai-je adressé à chaque soumissionnaire une invitation écrite à améliorer son offre ? Mon dossier administratif contient-il les pièces permettant d'établir la teneur des contacts avec chaque soumissionnaire ? Ai-je documenté les réunions de négociation et leur contenu ? En tant que soumissionnaire, ai-je reçu les mêmes possibilités d'amélioration que mes concurrents ? Ai-je conservé la correspondance permettant de démontrer l'asymétrie ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →