Rejet de la demande de suspension du marché de centre d'appels externalisé pour RESA — sous-sous-critères non annoncés satisfaisant au triple test CJUE et confidentialité des données énergie non compromise
Le Conseil d'État rejette la demande de suspension d'extrême urgence de la SA IKANBI BELGIUM contre l'attribution à la SA N-ALLO du marché de centre d'appels externalisé pour RESA (secteurs gaz et électricité), la requérante n'ayant pas démontré que les sous-sous-critères non annoncés dans le cahier des charges méconnaissaient les trois conditions issues de la jurisprudence CJUE C-677/15 P, ni que l'offre de N-ALLO — filiale à 100% d'Engie Electrabel — compromettait les obligations de confidentialité des décrets 'Électricité' et 'Gaz'.
Que s'est-il passé ?
La SA RESA IT lance en mai 2024, pour compte de la SA RESA, un marché public de services dans les secteurs spéciaux pour l'externalisation d'un centre d'appels (« call center ») pour les secteurs gaz et électricité. Le marché est passé par procédure négociée avec mise en concurrence préalable, pour une durée de 24 mois reconductible trois fois 12 mois. Neuf candidats déposent une candidature; six sont sélectionnés le 17 juillet 2024. Quatre soumissionnaires déposent une offre pour le 6 septembre 2024, dont la SA IKANBI BELGIUM. Après une phase de négociation au cours de laquelle les soumissionnaires sont invités à déposer une nouvelle offre de prix, le marché est attribué le 6 novembre 2024 à la SA N-ALLO (92,69 points/100) pour un montant de 4.803.938,70 EUR HTVA, devant la SRL Yource Holding (85,62 points) et IKANBI (85,25 points). Pour les critères d'attribution 2 à 6, les offres ont été évaluées au moyen de sous-sous-critères pondérés qui ne figuraient pas dans le cahier des charges. IKANBI introduit une demande de suspension d'extrême urgence le 22 novembre 2024, articulée autour de deux moyens. Le premier moyen invoque la violation des décrets wallons « Électricité » et « Gaz » en matière de confidentialité des données: N-ALLO étant filiale à 100% d'Engie Electrabel (fournisseur d'énergie), l'attribution du marché compromettrait les obligations de confidentialité de RESA en tant que gestionnaire de réseau, les agents du call center ayant accès à des données de clients. Le second moyen invoque la violation des principes de transparence et d'égalité par l'utilisation de sous-sous-critères d'attribution non annoncés dans le cahier des charges. Le Conseil d'État rejette les deux moyens. Sur le second moyen (examiné en premier), le Conseil applique le triple test de la CJUE (C-677/15 P): les sous-sous-critères se rapportent à des éléments repris dans les clauses techniques auxquelles renvoyaient les sous-critères; la requérante ne démontre pas concrètement que ces éléments auraient pu influencer la préparation de son offre si elle en avait eu connaissance; il ressort du dossier administratif que les sous-sous-critères avaient été formalisés avant l'ouverture des offres et que la pondération retenue n'a pas d'effet discriminatoire. Sur le premier moyen, le Conseil constate que l'offre de N-ALLO ne contient aucune réserve par rapport aux obligations de confidentialité du cahier des charges, que l'accès aux données se fait via un environnement VDI contrôlé par RESA, et que la requérante ne démontre pas concrètement en quoi la violation des obligations décrétales constituerait une irrégularité substantielle de l'offre au sens de l'article 74, §1er, de l'AR du 18 juin 2017. Les dépens (200 EUR droit de rôle, 24 EUR contribution, 770 EUR indemnité de procédure) sont mis à charge de la requérante.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt fournit une application détaillée du triple test CJUE (C-677/15 P) pour apprécier la licéité de sous-sous-critères d'attribution non annoncés dans le cahier des charges. Le Conseil d'État confirme qu'un pouvoir adjudicateur peut déterminer post factum des sous-sous-critères et leur pondération, pour autant que ces éléments correspondent en substance aux critères annoncés, qu'ils n'auraient pas pu influencer la préparation des offres, et qu'ils n'ont pas été adoptés en prenant en compte des éléments discriminatoires. L'arrêt impose cependant une charge de la preuve concrète au soumissionnaire qui conteste: il ne suffit pas d'affirmer abstraitement que la connaissance préalable des sous-sous-critères aurait influencé l'offre — il faut identifier précisément quels éléments ou choix auraient été différents. L'arrêt aborde également la question sensible de la confidentialité des données dans les secteurs de l'énergie: le fait qu'un soumissionnaire soit lié à un fournisseur d'énergie ne constitue pas en soi un motif d'irrégularité, dès lors que des mesures techniques (VDI, traçabilité) et contractuelles (clauses de confidentialité) sont en place.
La leçon
En tant que pouvoir adjudicateur dans les secteurs spéciaux: il est possible de recourir à des sous-sous-critères non annoncés dans le cahier des charges, à condition de respecter le triple test CJUE (pas de modification des critères annoncés, pas d'influence sur la préparation des offres, pas d'effet discriminatoire). Formalisez ces sous-sous-critères avant l'ouverture des offres et conservez-en la preuve. Lorsque le marché implique l'accès à des données sensibles du GRD, prévoyez des mesures techniques (VDI, restrictions d'accès) et contractuelles (clauses de confidentialité) suffisantes. En tant que soumissionnaire: si vous contestez des sous-sous-critères non annoncés, ne vous limitez pas à des affirmations abstraites. Démontrez concrètement en quoi la connaissance préalable de ces sous-sous-critères et de leur pondération aurait modifié votre offre. Si vous invoquez la violation de dispositions décrétales, exposez concrètement en quoi chaque disposition est violée et en quoi cette violation constitue une irrégularité substantielle de l'offre.
Posez-vous la question
En tant que pouvoir adjudicateur: les sous-sous-critères que vous appliquez correspondent-ils en substance aux éléments annoncés dans les clauses techniques du cahier des charges? Ont-ils été formalisés et documentés avant l'ouverture des offres? Leur pondération reflète-t-elle de manière raisonnable l'importance relative des éléments évalués? Lorsque le marché implique l'accès à des données de réseau, avez-vous prévu des mesures techniques et contractuelles suffisantes? En tant que soumissionnaire: pouvez-vous démontrer concrètement que la connaissance préalable des sous-sous-critères aurait modifié votre offre? Pouvez-vous identifier précisément les choix que vous auriez faits différemment? Les dispositions légales que vous invoquez sont-elles réellement applicables à la situation de l'adjudicataire?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →