Déclarer nulle ou faire régulariser : la zone de police Bruxelles-Capitale-Ixelles a oublié de montrer qu’elle avait choisi
La zone de police Bruxelles-Capitale-Ixelles a énuméré les irrégularités de l’offre de Pitagone pour des barrières anti-intrusion mobiles et en a déduit aussitôt la nullité, alors que l’article 76, § 5, de l’arrêté royal passation lui laisse, pour un marché négocié sous le seuil européen, un véritable choix entre la nullité et la régularisation — et parce que ni l’acte ni le dossier administratif ne montraient qu’elle avait effectivement opéré ce choix, le Conseil d’État a suspendu en extrême urgence l’attribution à BAAVA France.
Que s'est-il passé ?
Le 25 août 2025, la plateforme e-Procurement a publié un avis de marché public de fournitures : l’acquisition d’un système de barrières anti-intrusion mobiles à haute résistance dans le cadre du projet européen Fortress Light (ISF-088-109), avec une date limite de remise des offres fixée au 15 septembre 2025. L’objet était défini avec précision : la fourniture, la livraison, le déchargement et le stockage d’un système complet de barrières de sécurité mobiles couvrant 33 mètres linéaires, certifié ou présentant une équivalence démontrée avec les normes de résistance à l’impact PAS 68 et IWA 14-1, comprenant tout le nécessaire à une mise en service immédiate — modules de barrière, dispositifs de mobilité intégrés, conteneurs de stockage adaptés, formation et garantie couvrant l’ensemble du matériel. Le pouvoir adjudicateur a choisi la procédure négociée sans publication préalable. Selon le cahier spécial des charges, le marché était attribué à l’offre finale économiquement la plus avantageuse sur la base de trois critères : le prix (60 %), l’efficacité certifiée (20 %) ainsi que le poids et la facilité de montage (20 %). Les prescriptions techniques et fonctionnelles imposaient notamment une certification conforme ou équivalente aux normes PAS 68 et/ou IWA 14-1, une résistance à l’impact d’un véhicule de minimum 7,5 tonnes à une vitesse minimale de 48 km/h, un montage sans outil spécialisé et de préférence par une seule personne, la fourniture d’au moins quatre conteneurs de stockage et la remise d’une vidéo démontrant l’installation. Pitagone et deux autres soumissionnaires ont remis offre. Le 17 septembre 2025, la zone de police a invité Pitagone à compléter son offre par certains documents obligatoires manquants, ce qu’elle a fait par courriels des 20 et 22 septembre ; le 25 septembre, elle a communiqué une vidéo complémentaire à la demande de la zone. Le 20 octobre 2025, le marché a été attribué à la SRL DPLS Invest. Pitagone ne l’a appris que le 1er décembre 2025. Elle a demandé la décision d’attribution le 2 décembre ; le même jour, la zone lui a adressé le rapport d’analyse des offres en expliquant les raisons pour lesquelles elle avait perdu des points, et l’a complété quatre jours plus tard. Le 12 décembre 2025, Pitagone a saisi le Conseil d’État d’un recours en suspension d’extrême urgence contre cette première attribution. Le 29 décembre 2025, la zone a pris acte de ce recours, constaté qu’il soulevait des questions nécessitant un examen plus approfondi, considéré qu’il y avait lieu de poursuivre l’instruction par une réanalyse complète et structurée des offres afin de répondre de manière circonstanciée aux éléments soulevés, renoncé en conséquence à attribuer le marché et retiré sa décision du 20 octobre 2025. Le 22 juin 2026, elle a établi un nouveau rapport d’analyse de l’offre de Pitagone et de celle du seul soumissionnaire restant en lice, et attribué le marché à ce dernier, BAAVA France. C’est l’acte attaqué, notifié à Pitagone le 8 juillet 2026. Celle-ci a introduit une nouvelle demande de suspension d’extrême urgence le 23 juillet 2026 ; l’affaire a été examinée à l’audience du 12 août 2026. Son moyen unique comptait deux branches. Dans la première, elle soutenait que l’article 76, § 5, de l’arrêté du 18 avril 2017 — qui fondait expressément l’acte attaqué — imposait au pouvoir adjudicateur d’exercer effectivement son pouvoir d’appréciation entre deux options : déclarer l’offre nulle ou faire régulariser l’irrégularité substantielle. L’acte attaqué se bornait à qualifier certaines non-conformités d’irrégularités substantielles et à en déduire automatiquement la nullité, sans faire apparaître que la possibilité d’une régularisation aurait été envisagée, alors même que le cahier des charges envisageait expressément cette alternative et que Pitagone affirmait disposer d’une solution technique susceptible de répondre aux exigences problématiques. Dans la seconde branche, elle invoquait un revirement d’attitude insuffisamment motivé : dans la première décision d’attribution, adoptée dans la même procédure, sur la base des mêmes offres et dans le même cadre réglementaire, la zone l’avait bel et bien invitée à régulariser son offre. La zone faisait valoir que Pitagone n’alléguait pas une violation l’ayant effectivement lésée. Le Conseil d’État a écarté cette exception par la voie de l’intérêt au moyen. L’article 14, § 1er, alinéa 2, des lois coordonnées prévoit que les irrégularités ne donnent lieu à annulation que si elles ont été susceptibles d’exercer une influence sur le sens de la décision, ont privé les intéressés d’une garantie ou ont pour effet d’affecter la compétence de l’auteur de l’acte. Or, selon la Cour constitutionnelle, la motivation formelle des actes administratifs individuels est précisément une telle garantie : un droit de l’administré et une protection supplémentaire contre les actes arbitraires, permettant au destinataire comme à tout tiers intéressé de prendre immédiatement connaissance des motifs. Cette obligation manquerait son objectif si l’administré ne connaissait les motifs qu’après avoir introduit un recours. La privation de cette garantie constitue dès lors une lésion, et le moyen — comme le recours — est recevable. Sur le fond de la première branche, le Conseil a rappelé ce qu’exige la loi du 29 juillet 1991 : l’autorité doit indiquer, dans l’instrumentum de l’acte, les considérations de fait et de droit qui le fondent, afin que le destinataire comprenne à la lecture de l’acte les raisons qui ont conduit à se prononcer en ce sens et puisse apprécier l’opportunité d’un recours. Pour être adéquate, la motivation doit reposer sur des éléments qui, au regard du dossier administratif, sont exacts, pertinents et légalement admissibles ; son étendue dépend des circonstances et s’apprécie raisonnablement. La motivation par référence à un autre document est admise pour autant que la substance de ce document soit rapportée dans l’acte ou que le destinataire en ait eu connaissance au plus tard au moment de la notification. Et la motivation fournie a posteriori dans des écrits de procédure ne peut en tout état de cause pallier un défaut affectant l’acte ab initio. Sur l’article 76, § 5 lui-même, le Conseil a écarté l’invocation par la zone de l’arrêt n° 266.413 du 20 avril 2026 — prononcé en l’absence d’application de l’article 76 et donc non transposable. Étaient en revanche pertinents l’arrêt n° 257.161 du 7 août 2023, invoqué par Pitagone, et l’arrêt n° 252.355 du 8 décembre 2021, cité par la zone : dès lors qu’il a été recouru à la procédure négociée sans publication préalable et que le montant du marché était inférieur au seuil prescrit pour une publicité européenne, cette disposition reconnaît au pouvoir adjudicateur un pouvoir d’appréciation discrétionnaire quant au recours ou non à la régularisation. Partant, l’instrumentum de l’acte et le dossier administratif doivent faire ressortir à suffisance que l’autorité a effectivement exercé ce pouvoir, ceci afin de s’assurer qu’elle a entendu garantir, dans les limites de sa marge, une concurrence effective et l’égalité entre les soumissionnaires. En l’espèce, l’acte attaqué énumérait les points jugés irréguliers et concluait que l’offre ne satisfaisait pas à plusieurs exigences substantielles et minimales du cahier des charges, qu’elle était entachée de plusieurs irrégularités chacune substantielle au sens de l’article 79, § 1er, alinéa 4, 3°, de l’arrêté du 18 avril 2017, et qu’elle devait être déclarée nulle en application de l’article 76, § 5. Une telle motivation ne fait pas ressortir à suffisance que la zone s’est ensuite interrogée sur l’opportunité d’offrir à Pitagone la possibilité de régulariser, et prima facie le dossier administratif ne comportait aucun élément attestant cette appréciation. L’explication figurant dans la note d’observations — selon laquelle une régularisation aurait obligé Pitagone à substituer à la barrière proposée une autre barrière présentant d’autres performances certifiées, d’autres caractéristiques techniques, d’autres modalités de stockage ou d’autres composantes opérationnelles, et aurait donc équivalu au dépôt a posteriori, et dès lors irrégulier, d’une offre nouvelle — ne reposait sur aucune pièce du dossier et ne pouvait en tout état de cause purger le vice affectant l’acte ab initio. Sans qu’il fût nécessaire de se prononcer sur le courriel d’argumentation adressé au Conseil une heure trente avant l’audience, le moyen a été jugé prima facie sérieux en sa première branche pour violation de la loi du 29 juillet 1991. La suspension pouvant être prononcée sur cette base, la seconde branche n’avait plus à être examinée. Le Conseil a ordonné la suspension de la décision d’attribution du 22 juin 2026 et l’exécution immédiate de son arrêt, maintenu à ce stade la confidentialité des pièces désignées, ordonné la notification par courrier électronique contre accusé de réception aux parties n’ayant pas choisi la procédure électronique, et réservé les dépens.
Pourquoi c'est important ?
L’article 76, § 5, de l’arrêté passation est souvent lu, en pratique, comme confirmant ce que le pouvoir adjudicateur fait de toute façon : écarter une offre substantiellement irrégulière. Cet arrêt montre que la disposition dit autre chose. Dans un marché négocié sous le seuil européen, il existe deux sorties légales, et le pouvoir adjudicateur doit réellement choisir. Cette liberté est large — le Conseil la qualifie de discrétionnaire et ne contrôle pas si le choix était le bon — mais c’est précisément pourquoi elle doit être visible. L’acte et le dossier doivent montrer que la question « nulle, ou à régulariser ? » a été posée, car c’est la seule manière de vérifier que l’autorité avait en vue une concurrence effective et l’égalité entre soumissionnaires. Une décision qui énumère les irrégularités puis saute directement à la nullité manque cette étape, et ce n’est pas un détail : c’est un vice de motivation affectant l’acte dès l’origine. La seconde leçon, plus large, concerne le lieu où la motivation doit figurer. La zone de police avait un argument de fond défendable — qu’une régularisation équivaudrait ici à une offre nouvelle, la barrière elle-même devant être remplacée — mais cet argument ne figurait nulle part au dossier et n’est apparu que dans la note d’observations. Cela ne répare rien. La Cour constitutionnelle, à laquelle le Conseil renvoie expressément, a élevé la motivation formelle au rang de garantie contre l’arbitraire, et une garantie qui ne joue qu’après l’introduction d’un recours ne joue pas. Il en découle un corollaire utile pour les soumissionnaires : un vice de motivation n’est pas le moyen faible et « formel » qu’il paraît parfois. Parce que la motivation formelle est une garantie au sens de l’article 14, § 1er, alinéa 2, des lois coordonnées, sa privation suffit comme lésion — vous n’avez pas à démontrer qu’une motivation correcte vous aurait valu le marché. Enfin, le déroulement des faits montre le coût d’une procédure à moitié corrigée : la zone a retiré sa première attribution pour réanalyser les offres en profondeur, y a consacré six mois, et a ensuite trébuché sur la seule étape qu’elle n’a pas explicitée dans sa nouvelle décision.
La leçon
Si, en tant que pouvoir adjudicateur, vous déclarez nulle une offre pour irrégularité substantielle dans un marché négocié sous le seuil de publicité européenne, inscrivez dans la décision elle-même que vous avez pesé les deux options de l’article 76, § 5 — et pourquoi vous avez retenu la nullité. Un paragraphe suffit, pourvu qu’il reflète réellement cette mise en balance : pourquoi une régularisation n’était pas possible ou pas opportune ici, et pourquoi cela est compatible avec une concurrence effective et l’égalité entre soumissionnaires. Veillez à ce que le dossier administratif étaye cette appréciation par une pièce, une note ou un passage de rapport ; un argument qui n’apparaît que dans vos écrits de procédure est perdu. Si votre cahier des charges mentionne expressément la voie de la régularisation, le reproche de l’avoir ignorée pèse plus lourd encore. Et si vous avez, plus tôt dans la même procédure, invité à régulariser, vous ferez bien d’expliquer votre changement d’attitude, même si le Conseil n’a pas eu à en juger ici. Si vous êtes soumissionnaire et que votre offre est déclarée nulle, lisez non seulement si les irrégularités relevées sont exactes, mais aussi si la décision montre que le pouvoir adjudicateur a opéré un choix entre nullité et régularisation. Si elle n’en dit rien, vous disposez d’un moyen sérieux — et vous n’avez pas à prouver que vous auriez obtenu le marché : la privation de la garantie de la motivation formelle constitue en elle-même la lésion requise. Signalez aussi les cas où le cahier des charges nommait la régularisation comme option, et où vous disposiez d’une solution technique susceptible de répondre aux exigences contestées.
Posez-vous la question
Votre décision de nullité montre-t-elle que vous avez opéré le choix prévu par l’article 76, § 5, ou passe-t-elle du constat d’irrégularités substantielles directement à la nullité ? Existe-t-il au dossier administratif une pièce attestant votre mise en balance, ou votre raisonnement ne figure-t-il que dans votre note d’observations ? Votre cahier des charges mentionne-t-il la possibilité d’une régularisation — et avez-vous expliqué pourquoi vous n’y avez pas recouru en l’espèce ? Avez-vous, plus tôt dans la même procédure, invité à régulariser, et si oui, expliquez-vous ce revirement ? Et comme soumissionnaire : réalisez-vous que, la garantie de motivation étant privée, vous n’avez pas à démontrer que vous auriez obtenu le marché, la lésion résidant dans la privation elle-même ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →