‘Korter dan de maximale termijn van artikel 28’ — maar artikel 28 noemde geen termijn: de HVAC-gunning van het OCMW van Bergen sneuvelt op een onbruikbaar gunningscriterium
Het OCMW van Bergen beloonde bij de gunning van het HVAC- en sanitairperceel van een nieuw woonzorgcentrum in Havré de inschrijvers die ‘sneller dan de maximale termijn van artikel 28’ wilden werken, maar dat artikel bepaalde geen enkele termijn en het bestek gaf geen begin- of einddatum voor het perceel, zodat de Raad van State het criterium ‘uitvoeringstermijn’ onwerkzaam acht en de gunning aan Druart vernietigt — nadat hij eerst had uitgelegd hoe een tijdig verzoek om de motieven de beroepstermijn openhoudt en waarom de ‘vaststelling van onbestaanbaarheid’ van de eerste gunning gewoon een intrekking was.
Wat gebeurde er?
Het OCMW van Bergen bouwde in Havré een nieuw woonzorgcentrum met 221 bedden en schreef perceel 2 — HVAC, sanitair, brandbeveiliging en zuurstofdistributie — uit via een offerteaanvraag, gepubliceerd in het Bulletin der Aanbestedingen van 16 oktober 2007. Het bestek telde vijf gunningscriteria: de investeringskost (70 punten), de technische fiches (10), de uitvoeringstermijn (5), de technische waarde (10) en de kwaliteit van de planning (5). Voor de uitvoeringstermijn zouden ‘de eventuele voorstellen van de inschrijver om de opdracht uit te voeren binnen een termijn korter dan de maximale termijn bepaald in artikel 28’ worden beloond. Bij de opening op 23 november 2007 lagen er vijf offertes; vier inschrijvers werden geselecteerd. Het studiebureau TPF Engineering analyseerde ze. Delta Thermic was met 2.768.216,95 euro de goedkoopste en kreeg de volle 70 punten voor de prijs, maar Delta Thermic stelde een inkorting van 20 werkdagen voor (1,43 punten), terwijl Druart beloofde op 23 december 2008 klaar te zijn — volgens het bureau 63 werkdagen winst (4,50 punten) — en Axima Contracting op 15 december 2008 — 70 werkdagen (5 punten). Ook voor de planning scoorde Druart (5 punten) beter dan Delta Thermic (2 punten). Eindstand: Druart 93,23, Axima 90,06, Delta Thermic 86,81 en Limpens 41,59; Druart werd voorgesteld voor 2.807.122,51 euro excl. btw. Het vast bureau van het OCMW gunde op 24 december 2007. Delta Thermic kreeg op 28 december 2007 bericht dat haar offerte niet was gekozen, vroeg op 7 januari 2008 het gedetailleerde beoordelingsverslag en de gemotiveerde gunningsbeslissing op, en ontving het verslag uiteindelijk op 22 januari 2008. Een aangepaste versie van het verslag (4 februari 2008) wijzigde de rangschikking niet. Op 21 maart 2008 vorderde Delta Thermic de vernietiging. Op 8 mei 2008 stelde de raad voor maatschappelijk welzijn vervolgens ‘de onbestaanbaarheid’ vast van de beslissing van het vast bureau — dat was niet bevoegd — en gunde hij de percelen 2 en 3 opnieuw volgens het voorstel van TPF. Delta Thermic vernam dat pas via de memorie van antwoord, die haar op 15 juli 2008 werd betekend, en stelde op 12 september 2008 een tweede beroep in. De Raad van State voegde beide zaken samen. Over het eerste beroep oordeelde hij dat het tijdig was: de ambtshalve informatie van 28 december 2007 liet de beroepstermijn lopen, maar Delta Thermic had binnen een redelijke termijn van in beginsel vijftien dagen de motieven opgevraagd, wat de termijn stuitte. Een nieuwe termijn van zestig dagen begon pas te lopen de dag na de ontvangst van het verslag, zodat de laatste dag, zaterdag 22 maart 2008, naar maandag 24 maart verschoof. De ‘vaststelling van onbestaanbaarheid’ van 8 mei 2008 was in werkelijkheid een intrekking hangende het geding: het eerste beroep verloor daardoor zijn voorwerp. Ook het tweede beroep was tijdig, want de termijn liep pas vanaf de kennisname via de memorie van antwoord. Die memorie was op 16 juli 2008 ontvangen, zodat het beroep van 12 september binnen de termijn bleef, die op 15 september 2008 verstreek. De Raad weigerde wel de impliciete weigering om aan Delta Thermic te gunnen te onderzoeken: die vernietigen zou de keuze van de beste offerte prejudiciëren, en die komt de aanbesteder toe. Ten gronde gaf de Raad Delta Thermic gelijk op haar eerste middel. Artikel 28 van het bestek bepaalde geen enkele maximale termijn, zodat de inschrijvers onmogelijk een inkorting ervan konden voorstellen. Het bestek gaf evenmin een begin- of einddatum voor perceel 2. De planning van de percelen 1a en 1b (ruwbouw en afwerking), met de ‘technieken in chape’ tegen 31 mei 2008 en het ‘einde der werken’ op 31 maart 2009, volstond niet om de uitvoeringsperiode van perceel 2 vast te leggen. Het criterium ‘uitvoeringstermijn’ was daardoor onwerkzaam: het maakte een objectieve vergelijking van de offertes onmogelijk, in strijd met artikel 16 van de wet van 24 december 1993 en artikel 115 van het KB van 8 januari 1996. De Raad vernietigde de beslissing van 8 mei 2008 voor zover ze perceel 2 aan Druart gunde en legde de kosten van 350 euro ten laste van het OCMW.
Waarom doet dit ertoe?
Het arrest toont dat een gunningscriterium dat in theorie redelijk klinkt — beloon wie sneller werkt — juridisch onbruikbaar wordt zodra de referentie ontbreekt. Wie een ‘inkorting van de maximale termijn’ wil scoren, moet die maximale termijn ook vastleggen; anders vergelijkt men appels met peren. Hier liep dat bijzonder scherp: Druart en Axima gaven een vaste einddatum op, Delta Thermic een aantal werkdagen inkorting, en het studiebureau zette die data zelf om in ‘werkdagen winst’ aan de hand van een planning die over een ander perceel ging. Bij een opdracht in percelen, waar het ene perceel afhangt van het tempo van het andere, is dat risico extra groot. Het arrest is ook procedureel leerrijk. Het bevestigt dat een inschrijver die binnen ongeveer vijftien dagen de motieven opvraagt, een nieuwe beroepstermijn krijgt vanaf de mededeling ervan. En het maakt duidelijk dat een aanbesteder die hangende het geding zijn eigen beslissing ‘onbestaand’ verklaart en een nieuwe neemt, gewoon een intrekking doet: het oude beroep valt zonder voorwerp, maar de nieuwe beslissing kan op haar beurt worden aangevochten — hier met succes. Ten slotte herinnert het eraan dat de Raad van State een gunning vernietigt, maar nooit zelf de opdracht aan de verzoeker toewijst.
De les
Voor aanbesteders: wilt u een kortere uitvoeringstermijn belonen, leg dan in het bestek een duidelijke maximale termijn of een vaste begin- en einddatum vast en zeg hoe u de inkorting meet — in kalenderdagen, werkdagen of als einddatum. Bij een opdracht in percelen moet die referentie gelden voor het perceel zelf, niet worden afgeleid uit de planning van een ander perceel. Een verwijzing naar een artikel dat in werkelijkheid geen termijn bevat, maakt het criterium onwerkzaam en de hele gunning kwetsbaar. Laat de bevoegde instantie meteen beslissen; een onbevoegd genomen gunning achteraf ‘onbestaand’ verklaren, is een intrekking en verplaatst de strijd alleen. Voor inschrijvers: vraag bij een afwijzing binnen ongeveer vijftien dagen schriftelijk de motieven op; dat houdt uw beroepstermijn open. Volg ook na het instellen van een beroep de stukken op de voet: een nieuwe beslissing hangende het geding moet u opnieuw aanvechten. En kijk kritisch naar criteria die geen meetbaar referentiepunt hebben — daar zit vaak uw sterkste middel.
Te onthouden
- Een gunningscriterium dat een inkorting beloont van ‘de maximale termijn bepaald in artikel 28’ is onwerkzaam wanneer dat artikel geen termijn bevat en het bestek geen begin- of einddatum voor het perceel geeft.
- Een criterium dat een objectieve vergelijking van de offertes onmogelijk maakt, schendt artikel 16 van de wet van 24 december 1993 en artikel 115 van het KB van 8 januari 1996.
- De planning van een ander perceel (hier ruwbouw en afwerking, met ‘einde der werken’ op 31 maart 2009) volstaat niet om de uitvoeringsperiode van het technische perceel vast te leggen.
- Ambtshalve informatie zonder vermelding van de beroepsmogelijkheden laat de termijn niet lopen; een schriftelijk verzoek om de motieven binnen een redelijke termijn van in beginsel vijftien dagen doet een nieuwe termijn van zestig dagen lopen vanaf de mededeling ervan.
- Een ‘vaststelling van onbestaanbaarheid’ van een eerdere gunning hangende het geding is een intrekking: het beroep daartegen verliest zijn voorwerp.
- De Raad onderzoekt de weigering om aan de verzoeker te gunnen niet, omdat hij de keuze van de beste offerte niet in de plaats van de aanbesteder mag maken; hij vernietigt enkel de gunning aan Druart.
- Het OCMW draagt de kosten van 350 euro.
Waarop letten
- De verwijzingen in de gunningscriteria naar andere bepalingen van het bestek: bevatten die effectief wat het criterium veronderstelt?
- De vergelijkbaarheid van termijnvoorstellen die in verschillende vormen worden opgegeven (vaste einddatum tegenover aantal werkdagen).
- De onderlinge afhankelijkheid van percelen bij het vastleggen van termijnen en planningen.
- Het verloop van de beroepstermijn na ambtshalve informatie en na een verzoek om de motieven.
- Nieuwe beslissingen van de aanbesteder hangende het geding, die een afzonderlijk beroep vergen.
Stel jezelf de vraag
Bepaalt uw bestek een concrete maximale termijn of begin- en einddatum voor het perceel waarvoor u een inkorting van de uitvoeringstermijn beloont? Staat er in het bestek hoe inschrijvers die inkorting moeten uitdrukken, zodat alle offertes op dezelfde basis worden vergeleken? Hebt u als afgewezen inschrijver binnen ongeveer vijftien dagen schriftelijk de motieven van de gunningsbeslissing opgevraagd? Weet u dat een nieuwe beslissing die de aanbesteder hangende het geding neemt, uw lopende beroep zonder voorwerp kan maken en afzonderlijk moet worden aangevochten? Beseft u dat de Raad van State een gunning kan vernietigen, maar de opdracht nooit zelf aan u kan toewijzen?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →