‘Plus court que le délai maximal de l’article 28’ — mais l’article 28 ne fixait aucun délai : l’attribution du lot HVAC du CPAS de Mons tombe sur un critère d’attribution inopérant
Lors de l’attribution du lot HVAC et sanitaire d’une nouvelle maison de repos et de soins à Havré, le CPAS de Mons a récompensé les soumissionnaires qui proposaient de travailler ‘dans un délai plus court que le délai maximal déterminé à l’article 28’, mais cet article ne fixait aucun délai et le cahier spécial des charges ne prévoyait ni date de début ni date de fin pour le lot, de sorte que le Conseil d’État juge le critère du ‘délai d’exécution’ inopérant et annule l’attribution à Druart — après avoir d’abord expliqué comment une demande de motifs introduite à temps maintient ouvert le délai de recours et pourquoi le ‘constat d’inexistence’ de la première attribution n’était qu’un retrait.
Que s'est-il passé ?
Le CPAS de Mons construisait à Havré une nouvelle maison de repos et de soins de 221 lits et a mis en concurrence le lot 2 — HVAC, sanitaire, protection incendie et distribution d’oxygène — par appel d’offres publié au Bulletin des adjudications du 16 octobre 2007. Le cahier spécial des charges comptait cinq critères d’attribution : le coût d’investissement (70 points), les fiches techniques (10), le délai d’exécution (5), la valeur technique (10) et la qualité du planning (5). Pour le délai d’exécution seraient valorisées ‘les propositions éventuelles du soumissionnaire d’exécuter le marché dans un délai plus court que le délai maximal déterminé à l’article 28’. À l’ouverture du 23 novembre 2007, cinq offres ont été déposées ; quatre soumissionnaires ont été sélectionnés. Le bureau TPF Engineering les a analysées. Avec 2.768.216,95 euros, Delta Thermic était la moins chère et a obtenu les 70 points du prix, mais elle proposait une réduction de 20 jours ouvrables (1,43 point), alors que Druart promettait de terminer le 23 décembre 2008 — soit, selon le bureau, 63 jours ouvrables gagnés (4,50 points) — et Axima Contracting le 15 décembre 2008 — 70 jours ouvrables (5 points). Pour le planning aussi, Druart (5 points) devançait Delta Thermic (2 points). Classement final : Druart 93,23, Axima 90,06, Delta Thermic 86,81 et Limpens 41,59 ; Druart a été proposée pour 2.807.122,51 euros HTVA. Le bureau permanent du CPAS a attribué le marché le 24 décembre 2007. Informée le 28 décembre 2007 que son offre n’était pas retenue, Delta Thermic a demandé le 7 janvier 2008 le rapport détaillé des cotations et la décision motivée d’attribution, et a finalement reçu le rapport le 22 janvier 2008. Une version amendée du rapport (4 février 2008) n’a pas modifié le classement. Le 21 mars 2008, Delta Thermic a introduit un recours en annulation. Le 8 mai 2008, le conseil de l’action sociale a ensuite constaté ‘l’inexistence’ de la décision du bureau permanent — incompétent — et a réattribué les lots 2 et 3 conformément à la proposition de TPF. Delta Thermic ne l’a appris que par le mémoire en réponse qui lui a été notifié le 15 juillet 2008, et a introduit un second recours le 12 septembre 2008. Le Conseil d’État a joint les deux affaires. Il a jugé le premier recours introduit à temps : l’information d’office du 28 décembre 2007 avait fait courir le délai, mais Delta Thermic avait demandé les motifs dans un délai raisonnable de quinze jours en principe, ce qui l’avait interrompu. Un nouveau délai de soixante jours n’a commencé à courir que le lendemain de la réception du rapport, de sorte que le dernier jour, le samedi 22 mars 2008, a été reporté au lundi 24 mars. Le ‘constat d’inexistence’ du 8 mai 2008 constituait en réalité un retrait en cours d’instance : le premier recours a donc perdu son objet. Le second recours était également recevable, le délai ne courant qu’à partir de la prise de connaissance via le mémoire en réponse. Ce mémoire avait été reçu le 16 juillet 2008, de sorte que le recours du 12 septembre restait dans le délai, qui expirait le 15 septembre 2008. Le Conseil a en revanche refusé d’examiner le refus implicite d’attribuer le marché à Delta Thermic : l’annuler préjugerait du choix de l’offre la plus intéressante, qui relève du pouvoir adjudicateur. Au fond, le Conseil a donné raison à Delta Thermic sur son premier moyen. L’article 28 du cahier spécial des charges ne fixait aucun délai maximal, de sorte que les soumissionnaires ne pouvaient pas en proposer une réduction. Le cahier ne précisait pas davantage de date de début ou de fin pour le lot 2. Le planning des lots 1a et 1b (gros œuvre et parachèvements), avec les ‘techniques en chape’ au 31 mai 2008 et la ‘fin des travaux’ au 31 mars 2009, ne suffisait pas à fixer la période d’exécution du lot 2. Le critère du ‘délai d’exécution’ était donc inopérant : il rendait impossible une comparaison objective des offres, en violation de l’article 16 de la loi du 24 décembre 1993 et de l’article 115 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996. Le Conseil a annulé la décision du 8 mai 2008 en tant qu’elle attribuait le lot 2 à Druart et a mis les dépens de 350 euros à charge du CPAS.
Pourquoi c'est important ?
L’arrêt montre qu’un critère d’attribution raisonnable en théorie — récompenser celui qui travaille plus vite — devient juridiquement inutilisable dès que la référence fait défaut. Qui veut noter une ‘réduction du délai maximal’ doit aussi fixer ce délai maximal ; à défaut, on compare des pommes et des poires. La situation était ici particulièrement aiguë : Druart et Axima indiquaient une date de fin fixe, Delta Thermic un nombre de jours ouvrables de réduction, et le bureau d’études a lui-même converti ces dates en ‘jours ouvrables gagnés’ à l’aide d’un planning qui concernait un autre lot. Dans un marché divisé en lots, où un lot dépend du rythme d’un autre, ce risque est particulièrement élevé. L’arrêt est aussi instructif sur le plan procédural. Il confirme que le soumissionnaire qui demande les motifs dans les quinze jours environ bénéficie d’un nouveau délai de recours à compter de leur communication. Et il précise que l’autorité qui, en cours d’instance, déclare sa propre décision ‘inexistante’ et en prend une nouvelle procède simplement à un retrait : l’ancien recours perd son objet, mais la nouvelle décision peut à son tour être attaquée — ici avec succès. Enfin, il rappelle que le Conseil d’État annule une attribution mais n’attribue jamais lui-même le marché au requérant.
La leçon
Pour les pouvoirs adjudicateurs : si vous voulez récompenser un délai d’exécution plus court, fixez dans le cahier spécial des charges un délai maximal clair ou une date de début et de fin, et précisez comment la réduction sera mesurée — en jours calendrier, en jours ouvrables ou par une date de fin. Dans un marché divisé en lots, cette référence doit valoir pour le lot lui-même et non être déduite du planning d’un autre lot. Un renvoi à un article qui ne contient en réalité aucun délai rend le critère inopérant et toute l’attribution vulnérable. Faites décider d’emblée l’organe compétent ; déclarer ‘inexistante’ après coup une attribution prise sans compétence est un retrait et ne fait que déplacer le litige. Pour les soumissionnaires : en cas d’éviction, demandez par écrit les motifs dans les quinze jours environ ; cela maintient ouvert votre délai de recours. Suivez de près le dossier même après l’introduction d’un recours : une nouvelle décision prise en cours d’instance doit être attaquée à nouveau. Et examinez d’un œil critique les critères dépourvus de référence mesurable — c’est souvent là que se trouve votre moyen le plus solide.
Posez-vous la question
Votre cahier spécial des charges fixe-t-il un délai maximal concret ou une date de début et de fin pour le lot pour lequel vous récompensez une réduction du délai d’exécution ? Le cahier précise-t-il comment les soumissionnaires doivent exprimer cette réduction, afin que toutes les offres soient comparées sur la même base ? En tant que soumissionnaire évincé, avez-vous demandé par écrit les motifs de la décision d’attribution dans les quinze jours environ ? Savez-vous qu’une nouvelle décision prise par l’autorité en cours d’instance peut rendre votre recours pendant sans objet et doit être attaquée séparément ? Réalisez-vous que le Conseil d’État peut annuler une attribution, mais ne peut jamais vous attribuer lui-même le marché ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →