Laagste bieder, verkeerde rechter: de Haute École Léonard de Vinci verwees Energys zelf naar de Raad van State, die zich onbevoegd verklaart — maar de hogeschool betaalt wel de kosten
Energys had met 1.227.705,34 euro de laagste offerte ingediend voor het HVAC-perceel van de nieuwe ingenieursschool van de Haute École Léonard de Vinci, zag haar offerte geweerd en de opdracht naar Imtech Project gaan, en stapte naar de Raad van State omdat de kennisgeving uitdrukkelijk naar die Raad verwees — maar een vzw die uit privé-initiatief is ontstaan, is geen administratieve overheid wanneer ze een overheidsopdracht gunt, zodat het beroep werd verworpen, met de kosten voor de hogeschool wegens haar foute vermelding.
Wat gebeurde er?
De vzw Haute École Léonard de Vinci schreef een opdracht voor werken uit voor de bouw van een nieuwe site voor een ingenieursschool, met renovatie en nieuwbouw. De aankondiging verscheen op 22 oktober 2009 in het Publicatieblad van de Europese Unie en op 30 oktober 2009 in het Bulletin der Aanbestedingen; de procedure was een openbare aanbesteding. Voor perceel 4, verwarming, ventilatie en airconditioning, kwamen vijf offertes binnen. Bij de opening op 14 december 2009 was Energys de goedkoopste met 1.227.705,34 euro exclusief btw, gevolgd door Imtech Project (1.264.860,27 euro), Delta Thermic (1.345.530,00 euro), Axima Contracting (1.347.015,32 euro) en ETI (1.495.210,00 euro). De hogeschool vond de offerte van Energys echter onregelmatig, weerde ze op 1 april 2010 en gunde het perceel aan Imtech Project. Energys kreeg de beslissing pas met een brief van 28 mei 2010. Onderaan die brief stond een juridische vermelding: een standstilltermijn van vijftien dagen om een procedure in kort geding of bij uiterst dringende noodzakelijkheid in te leiden, en de toevoeging dat ‘devant le Conseil d’État, une requête en annulation peut être introduite dans les 60 jours’. Energys diende op 22 juli 2010 een verzoekschrift tot nietigverklaring in tegen de wering en de gunning. Ze wist dat de Raad van State al bij arrest nr. 125.889 van 2 december 2003 had geoordeeld dat precies deze hogeschool geen administratieve overheid was, maar voerde aan dat de rechtspraak was geëvolueerd. Ze verwees naar arrest nr. 200.245 van 29 januari 2010 over de Société wallonne des aéroports (SOWAER) en naar een cassatiearrest van 10 september 2009 over de Nationale Kamer van gerechtsdeurwaarders, en wees erop dat de hogeschool zichzelf als overheid had gepresenteerd door enkel de Raad van State als beroepsinstantie te vermelden. Subsidiair benadrukte ze dat de hogeschool door de Franse Gemeenschap erkend en gesubsidieerd wordt, een openbare dienst verstrekt, diploma’s uitreikt die derden binden, en dat de overheidsopdrachtenwet een aanbesteder eenzijdige bevoegdheden geeft. De hogeschool wierp de onbevoegdheid van de Raad op. De Raad vertrok van de cassatierechtspraak van 1997 en 2002: een door de overheid opgerichte of erkende instelling die een openbare dienst verzorgt, is een administratieve overheid voor zover haar werking door de overheid wordt bepaald en gecontroleerd én zij beslissingen kan nemen die derden binden. Uit de statuten, bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad van 4 juli 2005, bleek dat de hogeschool een federatieve vzw is, opgericht op initiatief van zes andere vzw’s die elk een instelling voor hoger onderwijs inrichtten: ECAM, de École normale catholique du Brabant wallon, Parnasse-Deux Alice, het Institut libre Marie Haps, het Institut Paul Lambin en het Institut supérieur d’enseignement infirmier. Ze was dus uit privé-initiatief ontstaan. Ze vervult wel een openbare dienst onder toezicht van de Franse Gemeenschap, via regeringscommissarissen, en wanneer ze erkende diploma’s uitreikt, neemt ze beslissingen die derden binden. Maar wanneer ze een opdracht aan de ene aannemer gunt in plaats van aan de andere, legt ze niemand een verplichting op. Dat de overheidsopdrachtenwet op de opdracht van toepassing was, veranderde daar niets aan: die wet geldt krachtens haar artikel 4 ook voor bepaalde privaatrechtelijke rechtspersonen, en welke wet een geschil beheerst en welke rechter erover oordeelt, zijn twee verschillende vragen. De eenzijdige bevoegdheden van een aanbesteder bij de uitvoering raken enkel de medecontractant, niet derden. De aangehaalde rechtspraak hielp Energys evenmin. De Kamer van gerechtsdeurwaarders is bij wet opgericht en de vraag was daar of een publiekrechtelijke instelling buiten de categorie viel wegens haar band met de rechterlijke macht; de SOWAER werd door het Waalse Gewest bij wet opgericht en volledig door dat Gewest gehouden. De Raad maakte daarop een duidelijk onderscheid. Rechtspersonen die door de overheid zijn opgericht om een openbare dienst te verzekeren, ook in privaatrechtelijke vorm, maken deel uit van het bestuur en zijn administratieve overheden, ook zonder bevoegdheid om derden te binden. Rechtspersonen die uit privé-initiatief zijn ontstaan en door de overheid enkel erkend of gecontroleerd worden, zijn dat alleen wanneer ze eenzijdig beslissingen nemen die derden binden. De hogeschool hoorde in de tweede categorie, en was dus geen administratieve overheid bij het gunnen van een opdracht. De Raad was onbevoegd en verwierp het verzoekschrift. Maar omdat de hogeschool in haar kennisgeving ten onrechte had vermeld dat een annulatieberoep bij de Raad van State openstond, legde de Raad de kosten van 175 euro bij haar.
Waarom doet dit ertoe?
Het arrest raakt een vraag die vóór alle andere komt: bij welke rechter moet een afgewezen inschrijver aankloppen? Dat een aanbesteder de overheidsopdrachtenwet moet toepassen, betekent niet dat de Raad van State bevoegd is. De wet bepaalt welke regels gelden; artikel 14 van de gecoördineerde wetten bepaalt of de Raad een beslissing kan vernietigen, en dat kan enkel bij een administratieve overheid. Het onderscheid dat de Raad hier formuleert, is helder en werd later herhaaldelijk toegepast. Is een rechtspersoon door de overheid opgericht, ook als nv of vzw, dan is hij een administratieve overheid. Is hij uit privé-initiatief ontstaan en door de overheid enkel erkend, gesubsidieerd of gecontroleerd — het klassieke geval van het vrij gesubsidieerd onderwijs, maar ook van heel wat zorg- en welzijnsinstellingen —, dan is hij dat enkel voor beslissingen die derden binden, zoals het uitreiken van diploma’s, en dus niet voor het gunnen van een opdracht. Voor zulke aanbesteders is de gewone rechter de aangewezen instantie. Dat heeft concrete gevolgen: wie bij de verkeerde rechter begint, verliest tijd, en in gunningsgeschillen is tijd vaak alles, want de standstill loopt af en het contract wordt gesloten. Ook onder de rechtsbeschermingswet van 17 juni 2013 bleef het criterium van de administratieve overheid bepalend voor de bevoegdheid van de Raad van State. De tweede les zit in de kosten. De hogeschool won op de bevoegdheid, maar betaalde toch, omdat ze in haar kennisgeving ten onrechte naar de Raad van State had verwezen. Een foute vermelding van de beroepsmogelijkheden schept geen bevoegdheid die er niet is, maar ze heeft wel een prijs voor wie ze maakte.
De les
Voor inschrijvers: ga vóór u een procedure start na wie de aanbesteder juridisch is. Is het een gemeente, een agentschap of een door de overheid opgerichte vennootschap, dan is de Raad van State in beginsel bevoegd. Is het een vzw of een andere privaatrechtelijke instelling die uit privé-initiatief is ontstaan — een vrije hogeschool, school, ziekenhuis of zorginstelling —, dan is dat voor een gunningsbeslissing in de regel niet zo en moet u naar de gewone rechter, meestal in kort geding. Vertrouw daarbij niet blind op de vermelding van de beroepsmogelijkheden in de kennisgeving: die bindt de rechter niet. Zoek bij twijfel uit of de Raad zich al over dezelfde aanbesteder heeft uitgesproken; hier lag er al een arrest uit 2003 over precies deze hogeschool. Voor aanbesteders met een privaatrechtelijke achtergrond: vermeld in uw kennisgevingen de juiste rechter. Een verkeerde verwijzing kan u de procedurekosten opleveren, ook als u de zaak wint, en ze stuurt een inschrijver op een dwaalspoor dat later tegen u kan worden ingeroepen.
Te onthouden
- Dat de overheidsopdrachtenwet op een opdracht van toepassing is, maakt de aanbesteder nog geen administratieve overheid in de zin van artikel 14 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State.
- Rechtspersonen die door de overheid zijn opgericht om een openbare dienst te verzekeren, ook in privaatrechtelijke vorm, zijn administratieve overheden, ook zonder bevoegdheid om derden te binden.
- Rechtspersonen die uit privé-initiatief zijn ontstaan en door de overheid enkel worden erkend of gecontroleerd, zijn alleen administratieve overheden wanneer zij eenzijdig beslissingen nemen die derden binden.
- Een gesubsidieerde vrije hogeschool neemt bindende beslissingen wanneer ze erkende diploma’s uitreikt, maar niet wanneer ze een overheidsopdracht gunt.
- Eenzijdige bevoegdheden van een aanbesteder bij de uitvoering van een opdracht binden enkel de medecontractant en maken de aanbesteder niet tot administratieve overheid.
- Een verkeerde vermelding van de Raad van State als beroepsinstantie schept geen bevoegdheid, maar kan ertoe leiden dat de aanbesteder de kosten draagt.
Waarop letten
- De oorsprong van de aanbesteder: opgericht door de overheid of door privépersonen.
- Statuten en publicaties in het Belgisch Staatsblad: die tonen wie de rechtspersoon heeft opgericht.
- Eerdere rechtspraak over dezelfde aanbesteder of over vergelijkbare instellingen, zoals vrije scholen, hogescholen en ziekenhuizen.
- De vermelding van beroepsmogelijkheden in de kennisgeving: nuttig als aanwijzing, maar niet beslissend voor de bevoegdheid.
- De tijd die verloren gaat bij een procedure voor een onbevoegde rechter, terwijl de standstilltermijn loopt.
Stel jezelf de vraag
Weet u of de aanbesteder door de overheid is opgericht, of uit privé-initiatief is ontstaan en enkel door de overheid wordt erkend of gesubsidieerd? Hebt u nagegaan of de Raad van State zich al over de bevoegdheid ten aanzien van dezelfde aanbesteder heeft uitgesproken? Als inschrijver: hebt u een plan B bij de gewone rechter, voor het geval de Raad van State zich onbevoegd verklaart? Als privaatrechtelijke aanbesteder: verwijzen uw standaardbrieven naar de bevoegde rechter, of nemen ze klakkeloos een formule over die voor overheden geldt? Verwart u ‘de overheidsopdrachtenwet is van toepassing’ niet met ‘de Raad van State is bevoegd’?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →