Moins-disant, mais devant le mauvais juge : la Haute École Léonard de Vinci a elle-même renvoyé Energys au Conseil d’État, qui se déclare incompétent — mais c’est la haute école qui paie les dépens
Energys avait remis l’offre la plus basse, 1.227.705,34 euros, pour le lot HVAC du nouveau site de l’école d’ingénieurs de la Haute École Léonard de Vinci, a vu son offre écartée et le marché attribué à Imtech Project, et a saisi le Conseil d’État parce que la notification le désignait expressément — mais une ASBL née de l’initiative privée n’est pas une autorité administrative lorsqu’elle attribue un marché public, de sorte que la requête a été rejetée, les dépens étant mis à charge de la haute école en raison de sa mention erronée.
Que s'est-il passé ?
L’ASBL Haute École Léonard de Vinci a lancé un marché public de travaux pour la construction du nouveau site d’une école d’ingénieurs, comprenant la rénovation et la construction de bâtiments. L’avis de marché a été publié le 22 octobre 2009 au Journal officiel de l’Union européenne et le 30 octobre 2009 au Bulletin des adjudications ; la procédure était celle de l’adjudication publique. Pour le lot 4, chauffage, ventilation et air conditionné, cinq offres ont été déposées. À l’ouverture du 14 décembre 2009, Energys était la moins-disante avec 1.227.705,34 euros HTVA, suivie d’Imtech Project (1.264.860,27 euros), Delta Thermic (1.345.530,00 euros), Axima Contracting (1.347.015,32 euros) et ETI (1.495.210,00 euros). La haute école a toutefois considéré l’offre d’Energys comme irrégulière, l’a écartée le 1er avril 2010 et a attribué le lot à Imtech Project. Energys n’a reçu la décision que par un courrier du 28 mai 2010. En bas de page figurait une mention légale : un délai de standstill de quinze jours pour introduire un recours en référé ou en extrême urgence, et l’ajout que ‘devant le Conseil d’État, une requête en annulation peut être introduite dans les 60 jours’. Le 22 juillet 2010, Energys a introduit une requête en annulation contre l’éviction et l’attribution. Elle savait que le Conseil d’État avait jugé, par l’arrêt n° 125.889 du 2 décembre 2003, que cette même haute école n’était pas une autorité administrative, mais soutenait que la jurisprudence avait évolué. Elle invoquait l’arrêt n° 200.245 du 29 janvier 2010 relatif à la Société wallonne des aéroports (SOWAER) et un arrêt de la Cour de cassation du 10 septembre 2009 relatif à la Chambre nationale des huissiers de justice, et relevait que la haute école s’était elle-même présentée comme autorité en désignant uniquement le Conseil d’État comme juridiction de recours. À titre subsidiaire, elle soulignait que la haute école est agréée et subventionnée par la Communauté française, assure un service public, délivre des diplômes qui lient les tiers, et que la législation sur les marchés publics confère au pouvoir adjudicateur des prérogatives unilatérales. La haute école a soulevé l’incompétence du Conseil. Celui-ci est parti de la jurisprudence de la Cour de cassation de 1997 et 2002 : une institution créée ou agréée par les pouvoirs publics et chargée d’un service public est une autorité administrative dans la mesure où son fonctionnement est déterminé et contrôlé par les pouvoirs publics et où elle peut prendre des décisions obligatoires à l’égard des tiers. Ses statuts, publiés aux annexes du Moniteur belge du 4 juillet 2005, montraient que la haute école est une ASBL fédérative créée à l’initiative de six autres ASBL organisant chacune un établissement d’enseignement supérieur : l’ECAM, l’École normale catholique du Brabant wallon, Parnasse-Deux Alice, l’Institut libre Marie Haps, l’Institut Paul Lambin et l’Institut supérieur d’enseignement infirmier. Elle était donc née de l’initiative privée. Elle assume certes une mission de service public sous le contrôle de la Communauté française, par l’intermédiaire de commissaires du gouvernement, et lorsqu’elle délivre des diplômes reconnus, elle prend des décisions qui lient les tiers. Mais lorsqu’elle attribue un marché à telle entreprise plutôt qu’à telle autre, elle n’impose d’obligation à personne. L’applicabilité de la loi sur les marchés publics n’y changeait rien : en vertu de son article 4, cette loi s’applique aussi à certaines personnes morales de droit privé, et déterminer la loi applicable et le juge compétent sont deux questions distinctes. Les décisions unilatérales d’un pouvoir adjudicateur en cours d’exécution ne s’imposent qu’au cocontractant, pas aux tiers. La jurisprudence invoquée n’aidait pas davantage Energys. La Chambre des huissiers est instituée par le Code judiciaire et la question y était de savoir si une personne de droit public échappait à la catégorie en raison de son lien avec le pouvoir judiciaire ; la SOWAER a été créée en vertu de la loi par la seule Région wallonne, qui en détient l’intégralité du capital. Le Conseil a alors tracé une distinction nette. Les personnes morales créées par les pouvoirs publics pour assurer une mission de service public, fût-ce sous une forme de droit privé, font partie intégrante de l’administration et sont des autorités administratives, même sans pouvoir de prendre des décisions obligatoires à l’égard des tiers. Les personnes morales nées de la seule initiative privée et simplement agréées ou contrôlées par les pouvoirs publics ne sont des autorités administratives que lorsqu’elles prennent unilatéralement des décisions obligatoires à l’égard des tiers. La haute école relevait de la seconde catégorie et n’était donc pas une autorité administrative lorsqu’elle attribue un marché public. Le Conseil était incompétent et a rejeté la requête. Mais comme la haute école avait erronément mentionné dans sa notification qu’un recours en annulation était ouvert devant le Conseil d’État, les dépens de 175 euros ont été mis à sa charge.
Pourquoi c'est important ?
L’arrêt touche à une question préalable à toutes les autres : devant quel juge un soumissionnaire évincé doit-il agir ? Qu’une entité doive appliquer la législation sur les marchés publics ne signifie pas que le Conseil d’État est compétent. La loi détermine les règles applicables ; l’article 14 des lois coordonnées détermine si le Conseil peut annuler une décision, ce qu’il ne peut faire que pour une autorité administrative. La distinction formulée ici est claire et a été appliquée à de nombreuses reprises par la suite. Une personne morale créée par les pouvoirs publics, même sous forme de société ou d’ASBL, est une autorité administrative. Une personne morale née de l’initiative privée et seulement agréée, subventionnée ou contrôlée par les pouvoirs publics — le cas typique de l’enseignement libre subventionné, mais aussi de nombreuses institutions de soins et d’action sociale — ne l’est que pour les décisions qui lient les tiers, comme la délivrance de diplômes, et donc pas pour l’attribution d’un marché. Pour ces entités, c’est le juge judiciaire qui est compétent. Les conséquences sont concrètes : celui qui saisit le mauvais juge perd du temps, et dans le contentieux de l’attribution le temps est souvent décisif, car le standstill expire et le contrat est conclu. Sous la loi du 17 juin 2013 relative aux recours également, le critère de l’autorité administrative est resté déterminant pour la compétence du Conseil d’État. La seconde leçon tient aux dépens. La haute école a gagné sur la compétence, mais a tout de même payé, parce qu’elle avait erronément renvoyé au Conseil d’État dans sa notification. Une mention erronée des voies de recours ne crée pas une compétence qui n’existe pas, mais elle a un prix pour son auteur.
La leçon
Pour les soumissionnaires : avant d’introduire une procédure, vérifiez qui est juridiquement l’entité adjudicatrice. S’il s’agit d’une commune, d’une agence ou d’une société créée par les pouvoirs publics, le Conseil d’État est en principe compétent. S’il s’agit d’une ASBL ou d’une autre personne de droit privé née de l’initiative privée — une haute école, une école, un hôpital ou une institution de soins du réseau libre —, ce n’est en règle pas le cas pour une décision d’attribution et il faut s’adresser au juge judiciaire, le plus souvent en référé. Ne vous fiez pas aveuglément à la mention des voies de recours dans la notification : elle ne lie pas le juge. En cas de doute, vérifiez si le Conseil s’est déjà prononcé sur la même entité ; ici, un arrêt de 2003 concernait déjà cette haute école. Pour les entités adjudicatrices de droit privé : mentionnez le juge compétent dans vos notifications. Une référence erronée peut vous valoir les dépens même si vous gagnez, et elle engage le soumissionnaire sur une fausse piste qui pourra ensuite vous être reprochée.
Posez-vous la question
Savez-vous si l’entité adjudicatrice a été créée par les pouvoirs publics, ou si elle est née de l’initiative privée et est seulement agréée ou subventionnée par eux ? Avez-vous vérifié si le Conseil d’État s’est déjà prononcé sur sa compétence à l’égard de la même entité adjudicatrice ? En tant que soumissionnaire : avez-vous un plan B devant le juge judiciaire au cas où le Conseil d’État se déclarerait incompétent ? En tant qu’entité adjudicatrice de droit privé : vos courriers types renvoient-ils au juge compétent, ou reprennent-ils une formule valable pour les autorités publiques ? Ne confondez-vous pas ‘la loi sur les marchés publics s’applique’ et ‘le Conseil d’État est compétent’ ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →