Een watertapper bestraffen is OK — maar niet als grond om een gunning achteraf in te trekken
De Raad van State schorst zowel de gunning aan SACE als de intrekking van de eerdere gunning aan Marcel Theis, omdat de commune van Gouvy de oorspronkelijke gunning ongedaan probeerde te maken op basis van een waterdiefstal die dáárna pas was vastgesteld — een schending van de retrait-leer.
Wat gebeurde er?
Eind 2014 schreef de commune de Gouvy een overheidsopdracht voor diensten uit voor het borstelen van straatgoten en bermen — een procédure négociée sans publicité. Twee inschrijvers: SPRL Marcel Theis en NV SACE. Op 17 februari 2015 besliste de commune de opdracht te gunnen aan Theis, de goedkoopste. Maar twee dagen later, op 19 februari, stuurde de gemeentelijke fontainier (verantwoordelijke watervoorziening) een mail naar het schepencollege: hij had een vrachtwagen van Theis betrapt die water tapte uit een brandweerhydrant — en die praktijk zou volgens hem al maanden bezig zijn en de gemeente met pieken in waterverbruik opzadelen. Burgemeester en fontainier deden aangifte bij de politie. Op 10 maart 2015 trok het college zijn gunningsbeslissing van 17 februari in. Op 13 maart stelde de dienst overheidsopdrachten een nieuw analyserapport op: de illegale watertappingen vormen 'een ernstige fout in de uitoefening van het beroep' (faute professionnelle grave), waardoor Theis niet voldoet aan de kwalitatieve selectie. Op 17 maart 2015 wees de commune Theis uit van de selectie en gunde de opdracht aan SACE. Theis trok in extreme urgentie naar de Raad van State tegen de gunning aan SACE — en pas op de zitting van 23 april 2015, na inzage in het administratief dossier, kreeg ze kennis van haar oorspronkelijke gunning van 17 februari én van de intrekking ervan op 10 maart. Ze breidde het beroep ter zitting uit naar de intrekkingsbeslissing. De Raad accepteerde die uitbreiding omdat de twee beslissingen onlosmakelijk verbonden waren en Theis onmogelijk eerder van het bestaan van de intrekking kon weten. Het beslissende juridische punt: de theorie van het retrait. Een aanbestedende overheid die haar eigen beslissing wil terugnemen, kan dat enkel op basis van een ongeldigheid die op het ogenblik van die beslissing al bestond — niet op basis van nieuwe feiten die ná de beslissing aan het licht komen. De waterdiefstal die op 18 februari werd vastgesteld kan onmogelijk een ongeldigheid van de gunningsbeslissing van 17 februari aantonen. De commune voerde aan dat art. 61, §2, 4° KB 15/07/2011 het mogelijk maakt een inschrijver 'à quelque stade que ce soit de la procédure' uit te sluiten wegens ernstige beroepsfout, dus ook na gunning. De Raad volgde die redenering niet. Een uitsluiting na gunning moet via een nieuwe beslissing gebeuren die zich op feiten van na de gunning kan steunen — niet via een retrait dat juridische ongeldigheid van de oorspronkelijke beslissing veronderstelt. Beide beslissingen — de intrekking van 10 maart en de nieuwe gunning aan SACE van 17 maart — werden geschorst.
Waarom doet dit ertoe?
Voor bid managers: als je je gunning ziet ingetrokken op basis van feiten waarvan de aanbesteder pas ná de gunning kennis kreeg, sta je sterk. De retrait-leer biedt een concreet juridisch ankerpunt. Voor aanbestedende overheden: als nieuwe feiten over een opdrachtnemer naar voren komen na gunning, gebruik dan de juiste juridische weg — uitsluiting via art. 61 KB 15/07/2011 mét een nieuwe, op die feiten gemotiveerde beslissing — niet een retrait dat veronderstelt dat de oorspronkelijke beslissing zelf onwettig was.
De les
Wil je als aanbesteder een gunning ongedaan maken na ontdekking van nieuwe feiten? Trek de oorspronkelijke beslissing NIET in op basis van die nieuwe feiten — neem in plaats daarvan een nieuwe uitsluitingsbeslissing op basis van art. 61, §2 KB 15/07/2011, expliciet gemotiveerd met de feiten van na de gunning. Als bid manager: bij een retrait, vraag onmiddellijk: waren de feiten waarop het steunt al gekend op datum van de oorspronkelijke beslissing? Zo niet, je hebt een ernstig middel.
Te onthouden
- De theorie van het retrait vereist dat de ingetrokken beslissing zelf onwettig was op datum van haar uitvaardiging — niet enkel later betreurd
- Feiten die ná de oorspronkelijke beslissing zijn voorgevallen of ontdekt, kunnen geen grond zijn voor retrait — zelfs niet bij ernstige beroepsfout
- Art. 61, §2, 4° KB 15/07/2011 staat uitsluiting wegens faute professionnelle grave toe 'à quelque stade que ce soit', maar dat moet via een nieuwe uitsluitingsbeslissing, niet via retrait van een eerdere gunning
- Een UDN-beroep kan ter zitting worden uitgebreid wanneer de verzoeker pas via inzage in het administratief dossier kennis krijgt van een nauw verbonden eerdere beslissing
- De aanbestedende overheid is niet verplicht haar oorspronkelijke gunningsbeslissing aan de winnaar te notifiëren — maar als ze die later intrekt, blijft het ontbreken van notificatie haar tegen
Waarop letten
- Een aanbesteder die een eerdere gunning intrekt op basis van feiten die na de gunningsdatum aan het licht kwamen
- Een intrekkingsbeslissing waarvan de motivering ratione temporis niet klopt (feit van datum X als grond voor retrait van beslissing van datum X-Y)
- Een nieuwe gunningsbeslissing die meteen na een retrait volgt — let dan op de juridische structuur: nieuwe uitsluitingsbeslissing of vervolgbeslissing op de retrait?
- Een aanbesteder die schermt met 'à quelque stade que ce soit' zonder een echte nieuwe uitsluitingsbeslissing genomen te hebben
Stel jezelf de vraag
Kijk je naar een intrekkingsbeslissing van een aanbesteder waar je gunning eerst kreeg? Plot drie datums op een tijdlijn: (1) datum gunning, (2) datum waarop het 'belastende feit' is voorgevallen, (3) datum waarop de aanbesteder ervan kennisnam. Als (2) of (3) na (1) liggen, kan een retrait niet op die feiten worden gegrond — een nieuwe uitsluitingsbeslissing wel, maar enkel mits expliciete motivering.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →