Punir un voleur d'eau, soit — mais pas comme motif de retrait d'une attribution antérieure
Le Conseil d'État suspend tant l'attribution à SACE que le retrait de l'attribution antérieure à Marcel Theis, parce que la commune de Gouvy a tenté de défaire l'attribution initiale sur la base d'un vol d'eau découvert après — une violation de la théorie du retrait.
Que s'est-il passé ?
Fin 2014, la commune de Gouvy a lancé un marché public de services pour le brossage des filets d'eau et des bords de voirie — une procédure négociée sans publicité. Deux soumissionnaires : SPRL Marcel Theis et NV SACE. Le 17 février 2015, la commune a décidé d'attribuer le marché à Theis, la moins-disante. Deux jours plus tard, le 19 février, le fontainier de la commune écrit au collège : il a surpris un camion Theis prélevant de l'eau sur une borne d'incendie — une pratique qui durerait depuis des mois et expliquerait des pics de surconsommation. Le bourgmestre et le fontainier portent plainte. Le 10 mars 2015, le collège retire son attribution du 17 février. Le 13 mars, le service marchés publics rédige un nouveau rapport : les prélèvements illicites constituent une faute professionnelle grave, donc Theis échoue à la sélection qualitative. Le 17 mars 2015, la commune écarte Theis et attribue à SACE. Theis saisit en extrême urgence contre l'attribution à SACE — et ce n'est qu'à l'audience du 23 avril, après consultation du dossier administratif, qu'elle apprend l'attribution initiale du 17 février et le retrait du 10 mars. Elle étend le recours à l'audience à la décision de retrait. Le Conseil accepte cette extension car les décisions sont indissociables et Theis ne pouvait connaître le retrait plus tôt. Point juridique décisif : la théorie du retrait. Un pouvoir adjudicateur qui veut révoquer sa propre décision ne peut le faire que sur la base d'une illégalité existant à la date de cette décision — pas sur des faits surgissant après. Le prélèvement d'eau constaté le 18 février ne peut démontrer l'illégalité de l'attribution du 17 février. La commune invoquait l'article 61, §2, 4° de l'AR du 15 juillet 2011 permettant d'exclure un soumissionnaire 'à quelque stade que ce soit' pour faute professionnelle grave, y compris après attribution. Le Conseil n'a pas suivi. Une exclusion postérieure à l'attribution doit prendre la forme d'une nouvelle décision d'exclusion fondée sur les faits postérieurs — pas d'un retrait qui présuppose l'illégalité de la décision initiale. Les deux décisions — le retrait du 10 mars et la nouvelle attribution à SACE du 17 mars — ont été suspendues.
Pourquoi c'est important ?
Pour les bid managers : si votre attribution est retirée sur des faits que le pouvoir adjudicateur a appris après l'attribution, vous tenez une position forte. La théorie du retrait offre un ancrage juridique concret. Pour les pouvoirs adjudicateurs : si de nouveaux faits sur un attributaire émergent après attribution, empruntez la bonne voie juridique — exclusion en application de l'article 61 de l'AR du 15 juillet 2011 via une nouvelle décision motivée sur les faits — pas un retrait qui présuppose l'illégalité de la décision initiale.
La leçon
Vous voulez défaire une attribution après découverte de faits nouveaux ? Ne retirez PAS la décision initiale sur la base de ces faits — prenez une nouvelle décision d'exclusion en vertu de l'article 61, §2 AR du 15 juillet 2011, explicitement motivée sur les faits postérieurs. En tant que bid manager : face à un retrait, demandez immédiatement — les faits sous-jacents étaient-ils connus à la date de la décision initiale ? Sinon, vous avez un moyen sérieux.
Posez-vous la question
Confronté à un retrait d'une attribution que vous aviez reçue ? Placez trois dates sur une ligne du temps : (1) date d'attribution, (2) date à laquelle le 'fait incriminant' s'est produit, (3) date à laquelle le pouvoir adjudicateur en a eu connaissance. Si (2) ou (3) sont postérieures à (1), un retrait ne peut s'appuyer sur ces faits — une nouvelle décision d'exclusion oui, mais avec motivation explicite.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →