Wat je in het bestek niet 'op straffe van substantiële niet-conformiteit' oplegt, kan je daarna ook niet zo behandelen
De Raad van State schorst de beslissing van SPGE om Carmeuse alsnog onregelmatig te verklaren voor een afwijking op een technische specificatie waar het bestek géén sanctie 'op straffe van substantiële niet-conformiteit' aan had verbonden — en die je ook niet alsnog essentieel kunt maken.
Wat gebeurde er?
SPGE lanceerde in juli 2014 een opdracht voor chemische reagentia voor waterbehandeling. Perceel 4 betrof kalkproducten in verschillende kwaliteiten: kalkmelk 20% drinkwaterkwaliteit, kalkmelk 30% drinkwaterkwaliteit, gehydrateerde kalk drinkwaterkwaliteit én gehydrateerde kalk 'technische kwaliteit' (voor verbranding). Het bestek maakte een uitdrukkelijk onderscheid: voor de drie 'drinkwaterkwaliteit'-producten waren de technische specificaties opgelegd 'sous peine de non-conformité substantielle'. Voor de gehydrateerde kalk 'technische kwaliteit' (verbranding) stond géén dergelijke sanctie. Op 28 november 2014 gunde SPGE perceel 4 aan Carmeuse. Maar later — na een externe technische analyse door consultant Almadius — bleek dat Carmeuse's voorstel voor de technische kalk afweek van het beschrijvend deel van het bestek. Op 24 april 2015 nam SPGE een nieuwe beslissing: intrekking van haar eerdere gunning, verklaring dat Carmeuse's offerte onregelmatig was, en de hele procedure herstarten — eventueel via een andere procedure en zonder het gedeelte 'gehydrateerde kalk technische kwaliteit'. Carmeuse trok in UDN. De Raad van State schorst. Artikel 95, §3 KB 15/07/2011: een offerte is alleen substantieel onregelmatig als ze afwijkt van bepalingen die 'essentieel' zijn. De wet definieert 'essentieel' niet — de aanbesteder heeft een beoordelingsmarge — maar moet zijn keuze concreet en aanvaardbaar motiveren. Het essentieel karakter kan voortvloeien uit de wil van de aanbesteder zoals uitgedrukt in het bestek. Hier had het bestek die wil net heel duidelijk uitgedrukt door bij sommige specificaties wél en bij andere géén sanctie 'op straffe van substantiële niet-conformiteit' op te leggen. Door alsnog die niet-gesanctioneerde specificatie als essentieel te behandelen, ging SPGE in tegen haar eigen onderscheid. Bovendien beriep SPGE zich op een tweede argument: zonder strikte naleving zouden offertes onvergelijkbaar zijn. De Raad verwerpt: artikel 7, §§2-3 KB laat inschrijvers altijd toe equivalent te bewijzen — ofwel laat de specificatie equivalente oplossingen toe (dan is vergelijkbaarheid geen probleem), ofwel niet (dan is de specificatie zelf onwettig).
Waarom doet dit ertoe?
Voor bid managers: lees het bestek niet alleen op wat erin staat, maar ook op hoe het is gestructureerd. Specificaties met de formule 'op straffe van substantiële niet-conformiteit' zijn keiharde limieten — daar mag je niet van afwijken. Specificaties zonder die formule zijn beschrijvende eisen waarvan je gemotiveerd mag afwijken met equivalente oplossingen. Voor aanbesteders: als je in je bestek dat onderscheid maakt, ben je eraan gebonden. Het is verleidelijk om later, als blijkt dat een offerte 'niet ideaal' is, de specificatie tot essentieel te promoveren — maar dat houdt geen stand.
De les
Als jouw offerte wordt geweerd voor niet-conformiteit met een technische specificatie, check eerst: stond er bij die specificatie een uitdrukkelijke sanctie 'op straffe van substantiële niet-conformiteit'? Zo niet, dan kan de aanbesteder die specificatie niet alsnog als essentieel behandelen. Tweede check: had je in je offerte een equivalente oplossing voorgesteld die aan dezelfde functievereisten voldoet? Artikel 7 KB 15/07/2011 geeft je dat recht — gebruik het.
Te onthouden
- Een bestekonderscheid tussen 'op straffe van substantiële niet-conformiteit' en andere specs is bindend voor de aanbesteder
- Niet-gesanctioneerde technische specs kunnen niet achteraf tot essentieel worden gepromoveerd
- Art. 7, §§2-3 KB 15/07/2011 geeft inschrijvers altijd recht op equivalente oplossingen
- Het argument 'anders zijn offertes onvergelijkbaar' is een zelfvernietigende redenering
- Een externe consultantanalyse (hier: Almadius) volstaat niet om bestek-structuur te omzeilen
Waarop letten
- Een intrekking en herstart van een opdracht waarvan jij oorspronkelijk de winnaar was
- Een specificatie die niet uitdrukkelijk gesanctioneerd was maar plots als 'essentieel' wordt voorgesteld
- Aanbesteder die zich beroept op 'vergelijkbaarheid' om strikte naleving van een spec te eisen
- Bestek met dubbele standaard: deel A 'op straffe van', deel B alleen 'voldoet aan' — dat is bewust onderscheid
Stel jezelf de vraag
Stel: je krijgt een intrekking-en-herstart van een opdracht die je had gewonnen, met als reden dat jouw product niet voldoet aan een technische specificatie. Open het bestek opnieuw. Markeer alle plaatsen waar staat 'op straffe van substantiële niet-conformiteit' of 'sous peine de non-conformité substantielle'. Staat de betwiste specificatie daar tussen? Zo nee, je hebt waarschijnlijk een sterke zaak.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →