Ce que vous n'avez pas imposé 'sous peine de non-conformité substantielle', vous ne pouvez pas le traiter comme essentiel ensuite
Le Conseil d'État suspend la décision de la SPGE de déclarer rétroactivement l'offre de Carmeuse irrégulière pour s'être écartée d'une spécification technique que le cahier des charges n'avait PAS qualifiée 'sous peine de non-conformité substantielle' — et qui ne peut être promue essentielle après coup.
Que s'est-il passé ?
En juillet 2014, la SPGE a lancé un marché de réactifs chimiques pour le traitement de l'eau. Le lot 4 portait sur les produits chaulants en différentes qualités : lait de chaux calcique 20 % qualité eau potable, lait de chaux calcique 30 % qualité eau potable, chaux hydratée qualité eau potable ET chaux hydratée 'qualité technique' (incinération). Le cahier opérait une distinction claire : pour les trois produits 'qualité eau potable', les spécifications techniques étaient imposées 'sous peine de non-conformité substantielle'. Pour la chaux hydratée 'qualité technique' (incinération), aucune sanction n'y était attachée. Le 28 novembre 2014, la SPGE attribua le lot 4 à Carmeuse. Mais ensuite — après une analyse technique externe par le consultant Almadius — il apparut que la proposition de Carmeuse pour la chaux technique s'écartait de la partie descriptive du cahier. Le 24 avril 2015, la SPGE prit une nouvelle décision : retirer son attribution antérieure, déclarer l'offre de Carmeuse irrégulière, et relancer la procédure — éventuellement selon un autre mode et sans la partie 'chaux hydratée qualité technique'. Carmeuse a saisi le Conseil d'État en référé. Le Conseil suspend. L'article 95, §3 de l'AR du 15 juillet 2011 : une offre n'est substantiellement irrégulière que si elle s'écarte de dispositions 'essentielles'. La loi ne définit pas 'essentiel' — le pouvoir adjudicateur a une marge — mais doit motiver son choix concrètement et de manière acceptable. Le caractère essentiel peut découler de la volonté exprimée dans le cahier. Or, ici, le cahier exprimait très clairement cette volonté en imposant 'sous peine de non-conformité substantielle' pour certaines spécifications et pas pour d'autres. En traitant néanmoins une spécification non sanctionnée comme essentielle, la SPGE allait contre sa propre distinction. La SPGE invoquait par ailleurs : sans stricte conformité, les offres seraient incomparables. Le Conseil rejette : l'article 7, §§2-3 de l'AR permet toujours aux soumissionnaires de prouver l'équivalence — soit la spécification tolère des équivalents (alors la comparabilité n'est pas un problème), soit non (alors la spécification elle-même est illégale).
Pourquoi c'est important ?
Pour les bid managers : lisez le cahier non seulement pour ce qu'il dit, mais aussi pour comment il est structuré. Les spécifications portant la formule 'sous peine de non-conformité substantielle' sont des limites strictes — aucune dérogation. Les spécifications sans cette formule sont descriptives — vous pouvez y déroger avec une solution équivalente motivée. Pour les pouvoirs adjudicateurs : si vous opérez cette distinction dans votre cahier, vous y êtes lié. Tentant de promouvoir ensuite une spécification au rang d'essentiel lorsqu'une offre ne paraît 'pas idéale' — mais cela ne tiendra pas.
La leçon
Si votre offre est écartée pour non-conformité avec une spécification technique, vérifiez d'abord : cette spécification était-elle assortie d'une sanction explicite 'sous peine de non-conformité substantielle' ? Sinon, le pouvoir adjudicateur ne peut pas la traiter comme essentielle. Deuxième vérification : votre offre proposait-elle une solution équivalente répondant aux mêmes exigences fonctionnelles ? L'article 7 de l'AR du 15/07/2011 vous donne ce droit — utilisez-le.
Posez-vous la question
Supposez : retrait et relance d'un marché que vous aviez gagné, au motif de non-conformité avec une spécification technique. Rouvrez le cahier. Marquez toutes les places où figure 'sous peine de non-conformité substantielle'. La spécification contestée y figure-t-elle ? Sinon, votre dossier est probablement solide.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →