Een VZW met overheidssubsidies aanvechten bij de Raad van State? Verkeerde rechter — verkeerde tijd verloren
De Raad van State verklaart zich onbevoegd voor een vordering tegen de gunning van perceel 7 (sanitaire cellen) van een rust- en verzorgingstehuis in Ciney: de aanbestedende VZW is geen 'autorité administrative' in de zin van artikel 14, §1 van de gecoördineerde wetten en de bevoegde rechter is de burgerlijke rechter.
Wat gebeurde er?
De VZW Instituts Médico-sociaux de Ciney (I.M.S. Ciney) schrijft op 24 november 2014 een opdracht uit voor de uitbreiding en herinrichting van rust- en verzorgingstehuis 'Résidence du Sacré-Cœur' in Ciney. Perceel 7 betreft sanitaire cellen: muurwanden, deuren, sanitair, vast meubilair, accessoires en elektrische toestellen. Drie firma's bieden in: Menuiserie Adelaire Marcel (M.A.M.), ALCOMEL en Jansen Finishings. In het ontwerpverslag wordt het bod van M.A.M. uitgesloten — eerst op de selectie, daarna bij het prijsonderzoek (de antwoorden bij de bevraging van 20 februari 2015 ruimen volgens de auteur van het project de abnormaliteit niet weg). Op 24 juni 2015 deelt de afgevaardigd-bestuurder van de VZW de niet-gunning aan M.A.M. mee; gegund wordt aan ALCOMEL. M.A.M. dient op 7 juli 2015 een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid in bij de Raad van State. De verwerende partij werpt een exceptie van onbevoegdheid op: zij is een VZW, een rechtspersoon van privaatrecht uit privé-initiatief geboren, en geen 'autorité administrative' in de zin van artikel 14, §1 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State. M.A.M. repliceert dat de VZW publiek-gesubsidieerde missies vervult en dat het te bouwen gebouw die missies dient — overheden subsidiëren niet zo zonder enige controle. De Raad van State (kamervoorzitter f.f. Anne-Françoise Bolly, zetelend in kort geding) volgt de exceptie. Onder artikel 24 van de wet van 17 juni 2013 (uit hoofde van artikel 33 ook van toepassing op opdrachten onder de Europese drempels) is de Raad van State enkel bevoegd 'wanneer de aanbestedende overheid een instantie is bedoeld in artikel 14, §1' — anders is dat de gewone rechter. De Raad gaat de criteria af: I.M.S. Ciney is uit privé-initiatief geboren, uitsluitend beheerst door de VZW-wet van 27 juni 1921, niet onderworpen aan enige overheidscontrole, met privé-organen, zonder toebedeelde overheidsbevoegdheid, zonder voogdijtoezicht en zonder bevoegdheid om bindende beslissingen tegenover derden te nemen. Conclusie: geen autorité administrative. De vordering tot schorsing wordt verworpen wegens onbevoegdheid. De tussenkomstvordering van ALCOMEL is niet ontvankelijk (e-mail wel verstuurd, maar geen aangetekende verzending op de eerstvolgende werkdag conform art. 3, §3 KB 5 december 1991). M.A.M. wordt veroordeeld tot een rechtsplegingsvergoeding van €700 plus €200 dépens; ALCOMEL tot €150 dépens.
Waarom doet dit ertoe?
Veel inschrijvers stappen reflexmatig naar de Raad van State zodra een aanbestedende overheid lijkt te gunnen aan een concurrent. Maar de bevoegdheid van de Raad hangt af van de juridische aard van de aanbesteder, niet van het label 'overheidsopdracht' op het bestek. Een VZW kan perfect aanbestedingsplichtig zijn onder de wet overheidsopdrachten en toch geen 'administratieve overheid' zijn voor de Raad van State. In dat geval moet je naar de burgerlijke rechter — en als je termijn voor UDN ondertussen verstrijkt of je verkeerde rechter koos, sta je met lege handen. Dit arrest is veertien jaar oud maar het criterium is nog steeds dagelijkse praktijk.
De les
Als je een gunning wil aanvechten, check eerst de juridische aard van de aanbesteder. Een rechtspersoon van privaatrecht (VZW, vennootschap, stichting) is niet automatisch een 'autorité administrative'. Vier criteria zijn doorslaggevend: (1) geboren uit privé-initiatief of overheidsinitiatief; (2) onderworpen aan voogdijcontrole of bestuurd door overheidsorganen; (3) bekleed met een 'parcelle de la puissance publique'; (4) bevoegd om bindende beslissingen tegenover derden te nemen. Subsidies ontvangen telt niet — de Raad van State eist effectieve controle, geen financiële band.
Te onthouden
- Niet elke aanbestedende overheid in de zin van de wet overheidsopdrachten is een 'autorité administrative' voor de Raad van State.
- Voor opdrachten van VZW's en andere privaatrechtelijke entiteiten zonder overheidscontrole is de bevoegde rechter de burgerlijke rechter, niet de Raad van State.
- Vier criteria voor 'autorité administrative': overheidsinitiatief, voogdijcontrole, bekleding met openbaar gezag, bevoegdheid bindende beslissingen.
- Subsidies ontvangen maakt een VZW niet automatisch tot administratieve overheid — er moet effectieve controle bestaan.
Waarop letten
- Aanbestedende VZW's actief in zorgsector, cultuur of onderwijs — vaak privaatrecht zonder overheidscontrole.
- Beweringen 'wij worden gesubsidieerd dus de overheid heeft inzage' — onvoldoende voor RvS-bevoegdheid.
- Bevoegdheidsdiscussie verschijnt vaak pas in de nota van de verwerende partij — je hebt dan al je termijn opgebruikt.
Stel jezelf de vraag
Wie staat onderaan het bestek? Een VZW, stichting, gemeentebedrijf, intercommunale of OCMW-vereniging? Heb je nagegaan of die rechtspersoon door overheidsorganen wordt aangestuurd of bekleed is met openbaar gezag? Zo niet — Raad van State of burgerlijke rechter? Beslis dat vóór je het verzoekschrift schrijft, niet erna.
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →