Een 'se réserve le droit' clausule is geen verplichting: de SRWT moest 81.000 km gegarandeerd niet wantrouwen
De Raad van State verwerpt het annulatieberoep van Michelin tegen de gunning aan Bridgestone van lot 1 (banden voor TEC-bussen), omdat de bestekclausule 'la SRWT se réserve le droit de corriger ou écarter toute soumission faisant état d'un kilométrage garanti anormal' een faculteit is en geen verplichting, en de gegarandeerde 81.000 km van een nieuw Bridgestone-model — onderbouwd door het gemiddelde van 79.132 km van het voorgaande model — niet kennelijk onredelijk is.
Wat gebeurde er?
De Société Régionale Wallonne du Transport (SRWT) schreef in juli 2013 een opdracht uit voor de exclusieve levering van banden voor TEC-bussen (5 vloten in heel Wallonië), via onderhandelingsprocedure met bekendmaking in de speciale sectoren. Vijf percelen, samen ongeveer 11.260 banden over 4 jaar. Lot 1 — verreweg het grootste — betrof 10.000 banden van type 275/70R22,5 voor 'Urban All Positions, M+S' profielen. De opdracht had de vorm van een 'à bordereau de prix'-contract met geraamde maar niet contractuele hoeveelheden. Vijf gunningscriteria, samen 100 punten: de prijs per gereden kilometer (60), technische en milieukenmerken (30), service na verkoop (5), administratieve kwaliteit (2,5) en het kortingstarief op andere banden (2,5). Kern van het eerste criterium was een vergelijkingsformule waarbij de gegarandeerde kilometrage K1 (tot 4 mm restprofiel) doorslaggevend was. Het bestek bevatte een veiligheidsclausule, paragraaf 3.1.1°, derde lid: 'Behoudens uitdrukkelijke en overtuigende demonstratie van de inschrijver, behoudt de SRWT zich het recht voor om, in de mate van het mogelijke, te corrigeren of te weren elke inschrijving die een abnormaal gegarandeerd kilometrage vermeldt, in vergelijking met de gemiddelde kilometrages eerder behaald op het TEC-netwerk met banden van dezelfde dimensies en vergelijkbare profielhoogte.' Vijf inschrijvers (Michelin, Bridgestone, Continental, Yokohama in twee varianten, Goodyear-Dunlop). Lot 1: de raad van bestuur van de SRWT besloot op 11 december 2013 om te gunnen aan Bridgestone Belux, voor 2.978.000 euro excl. btw. De scores per kilometerprijs (PK): Bridgestone 60/60, Michelin 59,96, Continental 55,78, Dunlop 46,89, Goodyear 45,79, Yokohama-RY537 41,47, Yokohama-SY397 25,55. Het verschil tussen Bridgestone en Michelin was zo klein dat de aanvankelijke twijfel van Michelin over de juistheid van de 81.000 km kilometrage van Bridgestone alle ruimte voor een succesvol middel scheen te bieden. Michelin voerde één middel aan, opgehangen aan schendingen van het zorgvuldigheidsbeginsel en het patere legem-beginsel, en aan de motiveringsplicht. Vier deelargumenten. Eerste: het type 'U-AP 001 Urban All Positions M+S' van Bridgestone zou niet bestaan op het moment van offerte (een 'pneu inconnu' die officieel pas vanaf 1 januari 2014 op de markt zou komen). Michelin trok dit later in: het bestaan van de band was bewezen. Tweede: de 81.000 km gegarandeerde levensduur zou 'manifestement déraisonnable' zijn — een verbetering van 28% ten opzichte van het voorgaande Bridgestone-model. Derde: dezelfde 81.000 km was opgegeven voor alle vijf TEC-vloten, los van hun verschillende gebruikspatronen — wat een gebrek aan realiteitszin zou suggereren. Vierde: data van De Lijn over Bridgestone-banden in Winterslag zouden 58.320 km opleveren in plaats van 81.000. De Raad gaat door elk punt. Op de '81.000 km is onredelijk'-stelling antwoordt het: het gemiddelde van het voorgaande Bridgestone-model op het TEC-netwerk was 79.132 km — een cijfer dat Michelin in haar laatste memorie niet betwistte. Bovendien zit 81.000 km gevoelig onder de garantie van Michelin zelf en in dezelfde grootteorde als drie andere inschrijvers; slechts twee inschrijvers (Yokohama-varianten) zaten significant lager. Geen kennelijke onredelijkheid. Op de '5 vloten = zelfde cijfer'-stelling: Michelin toont niet aan waarom dat een aanwijzing van onredelijkheid zou zijn. Op de De Lijn-verwijzing: Michelin maakt niet aannemelijk dat het om een recent en vergelijkbaar contract gaat. Op het index-verschil in de documentatie (148 vs 150): geen verband met de geldigheid van de 81.000 km. Over de bestekclausule 3.1.1° derde lid: 'la SRWT se réserve le droit' — dit is een faculteit, niet een verplichting. Een 'se réserve le droit' bewoording verleent de aanbesteder een mogelijkheid om bij abnormale kilometrages te corrigeren of te weren; zij dwingt hem niet daartoe wanneer hij die cijfers normaal acht. Bijkomend ontvankelijkheidsverweer: voor de schending van artikel 106 KB 16/07/2012 (speciale sectoren) is het middel onontvankelijk omdat dit artikel de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking betreft, niet de procedure met bekendmaking die hier werd toegepast. Michelin vroeg tot slot de opheffing van de vertrouwelijkheid van drie stukken (de offerte van Bridgestone en correspondentie met de inschrijvers). De Raad past artikel 26 van de wet van 17 juni 2013 toe: de instantie van beroep moet de vertrouwelijkheid en het zakengeheim verzoenen met het contradictoir. Hier bevatten de stukken prijs- en techniekinformatie waarvan vrijgave het zakengeheim zou schaden; het auditoraat en de partijen hadden de relevante informatie via geschriften en het auditeursrapport voldoende doorgegeven. Geen opheffing van de vertrouwelijkheid. Beroep verworpen, 500 euro kosten ten laste van Michelin.
Waarom doet dit ertoe?
Voor inschrijvers die met technische beoordelingsformules werken — waar één parameter (kilometrage, levensduur, energie-efficiëntie, throughput) het verschil van vele tienden van een punt bepaalt — is dit arrest een tweezijdige waarschuwing. Aan de aanvalskant: een aanbestedende overheid hoeft een 'opvallend hoog' cijfer niet automatisch te wantrouwen wanneer het niet drastisch afwijkt van eerdere realisaties of van de garanties van de andere inschrijvers. De 28% verbetering klonk dramatisch maar werd in context (79.132 km gemiddeld voor het voorgaande model) realistisch. Aan de strategische kant: 'se réserve le droit'-clausules in bestekken zijn een vertrouwd middel om aan inschrijvers te suggereren dat extreme cijfers worden geverifieerd. Dit arrest bevestigt wat ervaren bid managers al wisten: zulke clausules verplichten niets. Voor aanbestedende overheden is dat ook een les omgekeerd: als je écht wil filteren tegen optimistische projecties, schrijf 'la SRWT VERIFIE et écarte' — niet 'se réserve le droit de'. Het taalkundige verschil tussen faculteit en verplichting is procedureel beslissend.
De les
Voor je naar de Raad gaat met een middel dat 'de aanbesteder had moeten verifiëren', controleer de bewoording van de bestekclausule waarop je je beroept. 'Se réserve le droit', 'kan corrigeren', 'mag uitsluiten' — dat zijn faculteiten. Voor een succesvol middel heb je iets nodig dat dwingend is: 'verifieert', 'past noodzakelijk toe', 'sluit uit'. En tweede: een verbeterd cijfer is niet automatisch een onrealistisch cijfer — vergelijk met realisaties en met garanties van andere inschrijvers.
Te onthouden
- 'Se réserve le droit' in een bestek is een faculteit, geen verplichting — de aanbesteder mag corrigeren maar moet niet
- Een opvallend hoog garantiecijfer is niet automatisch onredelijk: vergelijk met gerealiseerde gemiddelden van het voorgaande model en met garanties van andere inschrijvers
- Vertrouwelijkheid van offertes en correspondentie kan in de annulatieprocedure worden gehandhaafd indien de auditeursrapporten en wederzijdse memories de relevante info doorgeven
- Een middel ontleend aan een artikel over de procedure zonder bekendmaking is onontvankelijk wanneer de opdracht via een procedure met bekendmaking is geplaatst — vergis je niet in het wetsartikel
- Bij speciale sectoren is artikel 106 KB 16/07/2012 voorbehouden aan procedures zonder bekendmaking — onderzoek het juiste artikel voor jouw procedure
Waarop letten
- Bevat het bestek een clausule met 'se réserve le droit' of 'kan'-bewoording over abnormale offertes? Dan kan je daar geen verplichting uit afleiden
- Vergelijk eerst de prestatiecijfers van de winnaar met de gemiddelden van zijn voorgaande model én met de garanties van de andere inschrijvers — pas dan oordeel je over kennelijke onredelijkheid
- Wil je vertrouwelijke stukken uit het administratief dossier? Maak in je verzoekschrift duidelijk waarom de info in de memories en het auditeursrapport ontoereikend is voor je verdediging
- Verwijs je naar prestaties bij een ander vervoerbedrijf (De Lijn, MIVB)? Toon aan dat het een vergelijkbaar én recent contract betreft — anders is de verwijzing niet pertinent
Stel jezelf de vraag
Trek je in twijfel of de winnende offerte een onmogelijk performant cijfer heeft opgegeven? Zoek twee referentiepunten vóór je beroep instelt: wat is het werkelijke gemiddelde van het voorgaande model van die inschrijver op vergelijkbare contracten, en hoe zitten de andere inschrijvers in hun garanties? Als jouw cijfer hoger ligt dan dat van de winnaar, of als de andere garanties in dezelfde grootteorde zitten, is het middel 'kennelijk onredelijk' bij voorbaat zwak.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →