Vijf 'overbodige' studies uit de winnende offerte knippen om de prijs aanvaardbaar te maken? Dat is geen rekenfout corrigeren — dat is een offerte herschrijven
De Raad van State schorst de gunning van het ontwerp van een herbestemming van gemeentegebouwen aan Jef Van Oevelen, omdat de gemeente Schoten — zonder formele procedure en zonder bij de andere inschrijvers dezelfde oefening te doen — vijf 'niet gevraagde' deelstudies (96.075,95 €) uit zijn forfaitaire prijs schrapte, daarmee Van Oevelens offerte van 506.000 € naar 409.924 € verlaagde en de winnaar tegen het gunningsverslag in aanwees.
Wat gebeurde er?
Op 25 juni 2015 keurt de gemeenteraad van Schoten de lastvoorwaarden goed voor een open offerteaanvraag voor 'het aanstellen van een multidisciplinair ontwerpteam voor de herbestemming van een aantal gemeentelijke gebouwen'. De opdracht — bestek met dezelfde titel — is opgedeeld in twee deelopdrachten: (1) het opmaken van een volumestudie, (2) de volledige ontwerpopdracht na goedkeuring van de volumestudie, met een geraamde werkenkost van maximaal 4.400.000 € excl. BTW. Punt II.4 van het bestek bepaalt uitdrukkelijk dat het een 'opdracht tegen globale prijs' is: een forfaitaire prijs die het geheel van de prestaties dekt. Voor deelopdracht 2 geeft de inschrijver een ereloonpercentage op dat, toegepast op de raming, de globale prijs oplevert. Vijf gunningscriteria, samen 100 punten: ereloon volumestudie 20, ereloon ontwerpopdracht 30, visie 20, projectidee 20, presentatie 10. Drie offertes worden geopend op 25 september 2015. De voorgestelde prijzen incl. BTW: Jef Van Oevelen 612.260 €, THV Wollaert 500.456 €, Achtergael 472.771,20 €. In het gunningsverslag van 16 december gebeurt iets eigenaardigs. De ontwerper-adviseur stelt vast dat Van Oevelen in zijn offerte een zeer gedetailleerde berekening van zijn ereloon voor deelopdracht 2 heeft opgenomen, opgebouwd uit tien deelstudies (architectuur, stabiliteit, technieken, mobiliteit, erfgoed, akoestiek, EPB/duurzaamheid, veiligheidscoördinatie, sloop- en asbestinventaris, landmeter — totaal 521.400 € min 15.400 € korting = 506.000 €). De adviseur oordeelt dat vijf van die deelstudies — mobiliteit, erfgoed, akoestiek, landmeter, veiligheidscoördinatie — niet door het bestek werden gevraagd. Ze samen 99.000 €. Hij trekt die af van de offerteprijs, vermindert met dezelfde 2,95 %-korting, en komt zo op een 'gecorrigeerde' prijs voor Van Oevelen van 409.924,05 € excl. BTW. Daarmee schuift Van Oevelen op naar de eerste plaats in de rangschikking: 81,39 punten tegen 78,46 voor Wollaert en 71,22 voor Achtergael. Op 19 januari 2016 keurt het college van burgemeester en schepenen het verslag goed en gunt deelopdracht 1 aan Van Oevelen (uitvoeringsbedrag 40.992,40 € excl. BTW voor de volumestudie — wat de facto ook deelopdracht 2 vastlegt aan 11,50 % ereloon). Wollaert dient op 4 februari 2016 een UDN-vordering in. Het kernargument: het bestek bepaalt 'opdracht tegen globale prijs', en de aanbestedende dienst mag een ingediende offerteprijs niet eenzijdig opsplitsen en verlagen. Daarbovenop wordt deze 'correctie' alleen toegepast op Van Oevelen, terwijl Wollaert in zijn eigen offerte óók aspecten van mobiliteit, akoestiek en opmeting had verwerkt. De gemeente verdedigt zich met artikel 96 KB 15/07/2011 (verbetering van materiële fouten) en stelt dat de detailberekening van Van Oevelen het toeliet om 'simpelweg' de niet-gevraagde studies eruit te lichten. Kamervoorzitter wnd Pierre Barra ontleedt dit op vijf niveaus. Eén — de aard van de opdracht. Een inschrijver moet zich voor beide deelopdrachten verbinden, dat volgt uit de besteksomschrijving, uit gunningscriterium 2 (dat enkel deelopdracht 2 betreft) en uit de bepaling dat na de volumestudie een erelooncontract voor deelopdracht 2 wordt afgesloten op grond van een al bij de offerte gevoegd standaardcontract. Een gunning van deelopdracht 1 bindt dus mee voor deelopdracht 2. Twee — de verbintenis van Van Oevelen voor deelopdracht 2. In zijn offerte schrijft Van Oevelen letterlijk dat de erelonen van zijn deelstudies 'grotendeels bepaald [worden] door de mogelijke impact, omvang die hen wordt toegemeten in de totaalopdracht', dat deze 'behoorlijk kan fluctueren' en dat hij bereid is 'deze berekening te hermaken in functie van de definitieve ontwerpkeuzes'. De Raad merkt op dat deze passage minstens de indruk wekt dat zijn prijs voor deelopdracht 2 'voorlopig en veranderlijk' is — terwijl het bestek een vaste prijs (op te vatten als ereloonpercentage) eist. Dat lijkt op een substantiële onregelmatigheid die de gemeente niet eens heeft onderzocht. Drie — het opsplitsen van een globale prijs. De gemeente heeft een geboden ereloonpercentage (kennelijk 11,50 %) onderverdeeld en daar selectief delen uit weggenomen. Maar geen partij stelt dat het voorwerp van de opdracht in het bestek onduidelijk was. Van Oevelen heeft een ruimere invulling van dat voorwerp gemaakt dan wat de gemeente voor ogen had — 'haar vrije wil'. Het is een offerteaanvraag met inhoudelijke gunningscriteria 3-5 die naar de kwaliteit peilen. Door dan eenzijdig in de geboden prijs te knippen, wijkt de gemeente af van het in het bestek voorgeschreven principe van de forfaitaire prijs. Vier — geen artikel-96-procedure. De gemeente beroept zich nu op artikel 96 KB 15/07/2011 (verbetering materiële fouten), maar in de bestreden beslissing of in het nazichtsverslag of enig ander stuk uit het administratief dossier wordt die procedure nergens vermeld. Artikel 96 moet strikt geïnterpreteerd worden en verdient 'passende aandacht in de besluitvorming'. De gemeente heeft niet eens onderzocht of het hier echt om een materiële fout in de zin van dat artikel ging — minstens onzorgvuldig. Vijf — de feitelijke uitvoering van de correctie. De prijs van Van Oevelen is opgebouwd uit tien deelstudies, elk met een aandeel in de geraamde bouwkost en een eigen ereloonpercentage. Dat geheel heeft een eigen evenwicht. Eenvoudig vijf studies 'eruit knippen' heeft repercussies op de aandelen van de andere studies en op het algemene ereloonpercentage. Ook de manier waarop de correctie technisch gebeurt, is dus onzorgvuldig. Alle vaststellingen samen genomen 'lijken de schorsing te verantwoorden'. Het enige middel is ernstig. De Raad schorst de gunning aan Van Oevelen bij UDN. De vordering tegen de impliciete weigeringsbeslissing om aan Wollaert te gunnen, wordt verworpen — schorsing leidt niet automatisch tot gunning aan de tweede gerangschikte.
Waarom doet dit ertoe?
Veel aanbestedende diensten geloven dat 'rekenfouten verbeteren' op grond van artikel 96 KB 15/07/2011 een ruime soepelheid biedt: als een inschrijver iets verkeerd berekend of te veel opgegeven heeft, kan je dat 'gewoon' aanpassen. Dit arrest maakt duidelijk dat dit een veel beperktere bevoegdheid is dan men denkt. Drie vereisten worden hier impliciet bevestigd: één — een correctie moet als zodanig worden uitgevoerd in een formele procedure (op zijn minst expliciet vermeld in het nazichtsverslag dat artikel 96 wordt toegepast en waarom). Twee — wat verbeterd wordt moet een 'materiële fout' zijn, geen herziening van het door de inschrijver gekozen voorwerp van zijn offerte (extra studies aanbieden is geen vergissing, het is een commerciële keuze). Drie — als bij één inschrijver wordt 'gecorrigeerd', moet de aanbesteder dezelfde toets toepassen bij de andere inschrijvers, anders ontstaat een direct gelijkheidsprobleem. Voor inschrijvers betekent dit dat een 'gecorrigeerde' winnende offerte met een prijsdaling van bijna 20 % een zeer sterke schorsingsgrond is — zeker als jij in je eigen offerte ook 'extra' elementen had en bij jou niets werd weggeknipt.
De les
Als geweerde inschrijver: zodra je in het gunningsverslag een prijscorrectie 'naar beneden' bij de winnaar ziet, beantwoord drie vragen. Eén: staat er expliciet dat artikel 96 KB 15/07/2011 wordt toegepast en op welke 'materiële fout'? Zo niet — sterk middel. Twee: kan de aanbesteder uitleggen waarom de correctie alleen op die offerte gebeurt en niet ook op de jouwe (als jij ook 'extra' elementen had)? Zo niet — gelijkheidsschending. Drie: gaat het om een opdracht tegen globale of forfaitaire prijs? Dan mag de aanbesteder de geboden prijs in principe niet eenzijdig opsplitsen — dat is geen verbetering, dat is herziening. Als aanbestedende dienst: een prijs verbeteren op grond van art. 96 moet je expliciet doen en motiveren in het nazichtsverslag, je moet aantonen dat het om een eigenlijke materiële fout gaat (geen redactionele of methodologische keuze van de inschrijver), en je moet onderzoeken of dezelfde correctie elders ook moet worden gemaakt. 'Studies die volgens jou niet gevraagd waren' uit een prijs schrappen is geen verbetering — laat dan eerder de offerte staan zoals ze is en beoordeel op vergelijkbaarheid (of: wering wegens onregelmatigheid).
Te onthouden
- Artikel 96 KB 15/07/2011 (verbetering rekenfouten en materiële vergissingen) is een strikt geïnterpreteerde bevoegdheid — de toepassing moet expliciet in het nazichtsverslag staan en gemotiveerd worden
- Extra deelstudies of een ruimere invulling van het voorwerp aanbieden is geen materiële fout — het is een commerciële keuze van de inschrijver die niet eenzijdig kan worden teruggedraaid
- Bij een opdracht tegen globale (forfaitaire) prijs mag de aanbesteder de geboden prijs in principe niet opsplitsen en delen wegnemen — de prijs is een geheel
- Een correctie die alleen op één offerte wordt toegepast (terwijl andere inschrijvers ook 'extra' elementen hebben) schendt het gelijkheidsbeginsel
- Een offerte die uitdrukkelijk stelt dat haar prijzen 'voorlopig en veranderlijk' zijn voor het hoofddeel van de opdracht, is potentieel substantieel onregelmatig — een vaste prijs is een vaste prijs
- Een schorsing van de gunningsbeslissing leidt niet automatisch tot een gunning aan de tweede gerangschikte
Waarop letten
- Een gunningsverslag waarin de winnende prijs aanzienlijk lager is dan de oorspronkelijk geboden prijs, met de motivatie 'nagerekend' of 'gecorrigeerd' — vraag de detailmotivering op
- Een 'correctie' die enkel op de winnende offerte werd toegepast — vergelijk met je eigen offerte: zaten daar ook 'extra' elementen die niet zijn weggeknipt?
- Het ontbreken van een expliciete verwijzing naar artikel 96 of 97 KB 15/07/2011 in het nazichtsverslag, terwijl wel een prijscorrectie werd doorgevoerd
- Offertes met formuleringen als 'voorlopig', 'indicatief', 'te hermaken in functie van de definitieve keuzes' voor wat in het bestek als forfaitaire prijs werd gevraagd — dat is geen vaste verbintenis
- Een bestek dat 'opdracht tegen globale prijs' bepaalt, terwijl de aanbesteder in de nazichtsfase de geboden prijs in stukken opdeelt — er is geen wettelijke basis om de geboden prijs zo te 'hervormen'
Stel jezelf de vraag
Pak het gunningsverslag van de opdracht waar je tweede werd. Staat er een tabel met 'prijs zoals opgegeven' en 'prijs na nazicht' — en is die voor de winnaar lager? Met hoeveel procent? Boven de 5 % en je zit in waarschuwingsgebied; boven de 15 % en je zit waar Wollaert zat (Van Oevelen daalde met ~19 %). Lees daarna de motivatie van de correctie. Wordt artikel 96 KB 15/07/2011 expliciet genoemd? Wordt uitgelegd waarom het om een materiële fout gaat en niet om een redactionele keuze van de inschrijver? Wordt vermeld of dezelfde correctie elders is toegepast? Eén nee = potentieel schorsingsmiddel. Drie keer nee = sterk schorsingsmiddel.
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →