Retirer cinq sous-études 'superflues' de l'offre gagnante pour rendre le prix acceptable ? Ce n'est pas corriger une erreur matérielle — c'est réécrire l'offre
Le Conseil d'État suspend l'attribution à Jef Van Oevelen du marché de conception pour la reconversion de bâtiments communaux à Schoten, parce que la commune — sans procédure formelle et sans appliquer le même exercice aux autres soumissionnaires — a retiré cinq sous-études 'non demandées' (96.075,95 €) du prix forfaitaire, faisant ainsi passer l'offre de Van Oevelen de 506.000 € à 409.924 € et le hissant en tête du classement contre ce que montrait le rapport d'analyse.
Que s'est-il passé ?
Le 25 juin 2015, le conseil communal de Schoten approuve les conditions d'un appel d'offres ouvert pour 'la désignation d'une équipe pluridisciplinaire de conception pour la reconversion de plusieurs bâtiments communaux'. Le marché — sous un cahier des charges du même intitulé — est divisé en deux sous-marchés : (1) une étude volumétrique, (2) la mission complète de conception après approbation de l'étude volumétrique, pour un coût de travaux estimé à maximum 4.400.000 € HTVA. Le point II.4 du cahier dispose expressément que le marché est 'à prix global' : un prix forfaitaire couvrant l'ensemble des prestations. Pour le sous-marché 2, le soumissionnaire indique un pourcentage d'honoraires qui, appliqué à l'estimation, donne le prix global. Cinq critères d'attribution pour 100 points : honoraires étude volumétrique 20, honoraires mission complète 30, vision 20, idée de projet 20, présentation 10. Trois offres sont ouvertes le 25 septembre 2015. Prix proposés TVAC : Jef Van Oevelen 612.260 €, l'association momentanée Wollaert 500.456 €, Achtergael 472.771,20 €. Dans le rapport d'analyse du 16 décembre, il se passe quelque chose de curieux. L'auteur-conseiller constate que Van Oevelen a joint à son offre un calcul très détaillé de ses honoraires pour le sous-marché 2, construit à partir de dix sous-études (architecture, stabilité, techniques, mobilité, patrimoine, acoustique, PEB/durabilité, coordination sécurité, inventaire démolition et amiante, géomètre — total 521.400 € moins une remise de 15.400 € = 506.000 €). Il considère que cinq de ces sous-études — mobilité, patrimoine, acoustique, géomètre, coordination sécurité — n'étaient pas demandées par le cahier des charges. Total : 99.000 €. Il les déduit du prix d'offre, applique la même remise de 2,95 %, et obtient un prix 'corrigé' pour Van Oevelen de 409.924,05 € HTVA. Van Oevelen passe ainsi en tête du classement avec 81,39 points contre 78,46 pour Wollaert et 71,22 pour Achtergael. Le 19 janvier 2016, le collège des bourgmestre et échevins approuve le rapport et attribue le sous-marché 1 à Van Oevelen (40.992,40 € HTVA pour l'étude volumétrique — ce qui de facto fixe le sous-marché 2 à 11,50 % d'honoraires). Wollaert introduit un recours en extrême urgence le 4 février 2016. Argument central : le cahier des charges prévoit un 'marché à prix global', et le pouvoir adjudicateur ne peut pas unilatéralement diviser et réduire un prix d'offre soumis. Par ailleurs, cette 'correction' n'est appliquée qu'à Van Oevelen, alors que Wollaert avait également inclus des éléments de mobilité, d'acoustique et de mesurage dans sa propre offre. La commune se défend en invoquant l'article 96 de l'AR du 15/07/2011 (correction d'erreurs matérielles) et soutient que le calcul détaillé de Van Oevelen permettait 'simplement' de retirer les études non demandées. Le président de chambre f.f. Pierre Barra analyse cela sur cinq niveaux. Un — la nature du marché. Un soumissionnaire doit s'engager pour les deux sous-marchés : cela ressort de la description du marché, du critère d'attribution 2 (qui ne concerne que le sous-marché 2), et de la disposition selon laquelle, après l'étude volumétrique, un contrat d'honoraires pour le sous-marché 2 sera conclu sur la base d'un contrat type déjà joint à l'offre. L'attribution du sous-marché 1 engage donc aussi pour le sous-marché 2. Deux — l'engagement de Van Oevelen pour le sous-marché 2. Van Oevelen écrit littéralement dans son offre que les honoraires de ses sous-études sont 'largement déterminés par l'impact possible, l'ampleur qui leur sera attribuée dans la mission totale', qu'ils 'peuvent fluctuer considérablement' et qu'il est disposé à 'refaire ce calcul en fonction des choix de conception définitifs'. Le Conseil observe que ce passage donne au moins l'impression que le prix pour le sous-marché 2 est 'provisoire et variable' — alors que le cahier exige un prix fixe. Cela ressemble à une irrégularité substantielle que la commune n'a même pas examinée. Trois — fractionner un prix global. La commune a subdivisé un pourcentage d'honoraires proposé (apparemment 11,50 %) et y a sélectivement retiré des parties. Mais aucune partie ne soutient que l'objet du marché aurait été imprécis dans le cahier des charges. Van Oevelen a fait une lecture plus large de cet objet que ce que la commune avait en tête — 'son libre choix'. Il s'agit d'un appel d'offres avec des critères d'attribution 3-5 portant sur la qualité. En coupant unilatéralement dans le prix proposé, la commune s'écarte du principe de prix forfaitaire imposé par le cahier des charges. Quatre — pas de procédure article 96. La commune invoque à présent l'article 96 de l'AR du 15/07/2011, mais la décision attaquée, le rapport d'analyse et tout autre document du dossier administratif sont muets sur cette procédure. L'article 96 doit être interprété strictement et mérite 'une attention appropriée dans la prise de décision'. La commune n'a même pas examiné s'il s'agissait réellement d'une erreur matérielle au sens de cet article — au minimum, manque de diligence. Cinq — l'exécution concrète de la correction. Le prix de Van Oevelen est construit à partir de dix sous-études, chacune avec une part dans le coût estimé de construction et son propre pourcentage d'honoraires. L'ensemble a son propre équilibre. 'Retirer' simplement cinq études a des répercussions sur les parts des autres études et sur le pourcentage d'honoraires global. La manière dont la correction a été techniquement opérée est donc également négligente. L'ensemble de ces constats, pris ensemble, 'paraît justifier la suspension'. Le moyen unique est sérieux. Le Conseil suspend l'attribution à Van Oevelen en extrême urgence. La demande contre la décision implicite de ne pas attribuer le marché à Wollaert est rejetée — la suspension ne conduit pas automatiquement à l'attribution au deuxième classé.
Pourquoi c'est important ?
Beaucoup de pouvoirs adjudicateurs pensent que 'corriger les erreurs de calcul' sur la base de l'article 96 de l'AR du 15/07/2011 offre une large souplesse : si un soumissionnaire a mal calculé ou indiqué trop, on peut 'simplement' ajuster. Cet arrêt montre clairement qu'il s'agit d'un pouvoir bien plus étroit qu'on ne le croit. Trois exigences sont implicitement confirmées ici : une — une correction doit être effectuée comme telle dans une procédure formelle (au minimum, mentionner explicitement dans le rapport d'analyse que l'article 96 est appliqué et pourquoi). Deux — ce qui est corrigé doit être une 'erreur matérielle', pas une révision de l'objet de l'offre choisi par le soumissionnaire (proposer des études supplémentaires n'est pas une erreur, c'est un choix commercial). Trois — si une correction est effectuée pour un soumissionnaire, le pouvoir adjudicateur doit appliquer la même grille aux autres, sinon un problème immédiat d'égalité se pose. Pour les soumissionnaires, cela signifie qu'une offre gagnante 'corrigée' avec une baisse de prix de près de 20 % est un moyen de suspension très fort — surtout si vous aviez vous aussi des éléments 'supplémentaires' dans votre offre et que rien n'a été retiré chez vous.
La leçon
Comme soumissionnaire évincé : dès que vous voyez dans le rapport d'analyse une correction de prix à la baisse pour le gagnant, répondez à trois questions. Une : est-il expressément indiqué que l'article 96 de l'AR du 15/07/2011 est appliqué et pour quelle 'erreur matérielle' ? Sinon — moyen fort. Deux : le pouvoir adjudicateur peut-il expliquer pourquoi la correction n'est appliquée qu'à cette offre et pas à la vôtre (si vous aviez aussi des éléments 'supplémentaires') ? Sinon — atteinte à l'égalité. Trois : s'agit-il d'un marché à prix global ou forfaitaire ? Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur ne peut en principe pas diviser unilatéralement le prix proposé — ce n'est pas une correction, c'est une réécriture. Comme pouvoir adjudicateur : corriger un prix sur la base de l'article 96 doit se faire explicitement et être motivé dans le rapport d'analyse ; vous devez montrer qu'il s'agit d'une véritable erreur matérielle (et non d'un choix rédactionnel ou méthodologique du soumissionnaire) ; et vous devez examiner si la même correction doit être appliquée ailleurs. 'Des études que vous estimez non demandées' à retirer d'un prix n'est pas une correction — laissez plutôt l'offre telle quelle et appréciez la comparabilité (ou : écartez pour irrégularité).
Posez-vous la question
Reprenez le rapport d'analyse du marché où vous êtes arrivé deuxième. Y a-t-il un tableau présentant 'prix tel que remis' et 'prix après vérification' — et celui-ci est-il plus bas pour le gagnant ? De quel pourcentage ? Au-dessus de 5 % vous êtes en zone d'alerte ; au-dessus de 15 % vous êtes là où Wollaert se trouvait (Van Oevelen a baissé d'environ 19 %). Lisez ensuite la motivation de la correction. L'article 96 de l'AR du 15/07/2011 y est-il explicitement cité ? Est-il expliqué pourquoi il s'agit d'une erreur matérielle et non d'un choix rédactionnel du soumissionnaire ? Est-il indiqué si la même correction a été appliquée ailleurs ? Un seul non = moyen de suspension potentiel. Trois non = moyen de suspension fort.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →