Wie schorsing eist, moet eerst aantonen dat er iets te schorsen valt
De Raad van State verwerpt de UDN-vordering van elf gerechtsdeurwaarders tegen de vermoede toewijzing van de invordering van penale boeten aan kantoor Gerhanko, omdat zij niet aantonen dat de bestreden gunningsbeslissingen ook werkelijk bestaan — een email-uitnodiging voor een softwaredemo en een eigenhandig opgesteld verslag van een telefoongesprek volstaan niet.
Wat gebeurde er?
De FOD Financiën — meer bepaald de Algemene Administratie van de Inning en de Invordering — werkt aan een nieuwe elektronische toepassing 'FIRST' voor de invordering van penale boeten. Op 29 januari en 1 februari 2016 worden gerechtsdeurwaarders via e-mail uitgenodigd voor een voorstelling van die toepassing. Een aantal kantoren — onder meer kantoor Dockers in Waregem, kantoor Vandermarliere in Roeselare en kantoor Exekor in Kortrijk — krijgt op 3 februari 2016 te horen dat de uitnodiging een misverstand is: zij staan enkel in voor de niet-fiscale vorderingen en niet voor penale boeten, en mogen de uitnodiging als onbestaand beschouwen. Tweede verzoeker Alex Dockers protesteert dadelijk. Zijn kantoor werkt sinds 2007 voor het ontvangkantoor in Kortrijk. Volgens hem werd de werklijst gecentraliseerd via cvba Gerhanko bezorgd, die de dossiers regionaal verdeelde. Op 22 februari 2016 belt hij naar de ontvanger en stelt — naar eigen zeggen — vast dat de ontvanger voortaan 'enkel met het kantoor Gerhanko' zal werken. Diezelfde dag stuurt Dockers een e-mail om dat telefoongesprek bevestigd te krijgen. Op 29 februari 2016 stappen elf gerechtsdeurwaarders, bijgestaan door advocaat Sven Boullart, naar de Raad van State met een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid. Zij vechten 'twee beslissingen van ongekende datum' aan: één van de Administrateur-generaal van de AAII en één van de Ontvanger Penale Boeten te Kortrijk, beide zogenaamd houdende de toewijzing van 'de opdracht betreffende de invordering van penale boeten' aan cvba Gerhanko. De FOD én Gerhanko verdedigen zich met dezelfde lijn: deze beslissingen bestaan niet. Gerhanko deed dat invorderingswerk al voor de FOD en doet dat nog steeds — niets is veranderd. De uitnodiging voor de FIRST-demo gold enkel voor deurwaarders die al meewerkten aan de inning van penale boeten en is hoe dan ook geen aanwijzing van een nieuwe gunning. De FOD geeft wel toe dat ze een toekomstige overheidsopdracht voorbereidt, maar die is er nog niet — in afwachting daarvan mogen 'enkel deurwaarders die nu reeds voor de AAII werken' worden ingezet. Kamervoorzitter Dierk Verbiest stelt in zijn arrest van 29 maart 2016 op het eerste gezicht vast dat de elf deurwaarders de bestreden beslissingen zelf niet bij hun verzoekschrift hebben gevoegd. Ook uit de overige bijgebrachte stukken blijkt geen gunning. De e-mailberichten over de uitnodiging en de intrekking ervan slaan enkel op de voorstelling van een nieuw informaticasysteem — niet op een gunningsprocedure. Het telefoongesprek waarop Dockers zich beroept, is enkel onderbouwd met zijn eigen e-mail; van de ontvanger zelf is er geen bevestiging. Bovendien: zelfs de uitnodiging en de intrekking ervan zijn geen aanvechtbare bestuurshandelingen — ze brengen geen rechtsgevolgen teweeg, ongeacht of een verzoeker de demo alsnog heeft bijgewoond. De vordering wordt verworpen wegens kennelijk gebrek aan voorwerp. De elf verzoekers worden veroordeeld in een rolrecht van 2.200 euro, elk voor een elfde. Gerhanko's vraag om een rechtsplegingsvergoeding wordt afgewezen op grond van artikel 30/1, § 2, derde lid van de gecoördineerde wetten op de Raad van State (een tussenkomende partij heeft daar geen recht op).
Waarom doet dit ertoe?
Het gevoel dat een aanbestedende dienst stilzwijgend een opdracht aan één spelers geeft, is voor wie buiten de boot valt erg verleidelijk om snel met een UDN-procedure te bestrijden. Maar voor de Raad van State volstaat verdenking niet — er moet een aantoonbare bestreden beslissing zijn, gestaafd door bewijsstukken die niet alleen door de verzoeker zelf zijn opgesteld. Een interne e-mail van een ambtenaar over een softwaredemo, een eigenhandig verslag van een telefoongesprek, of de loutere vaststelling 'ze blijven met die ene werken' is dat niet. Voor bid managers betekent dit: vóór je een UDN inschiet, verzamel échte aanknopingspunten — een gunningsverslag, een notificatiebrief, een PV, een gepubliceerde aankondiging — en hou er rekening mee dat een mislukte UDN duizenden euro's rolrecht kost.
De les
Als je vermoedt dat een aanbesteder zonder procedure een opdracht heeft toegewezen, ga dan eerst gericht informatie zoeken (Wet Openbaarheid van Bestuur, artikel 32 GW, formele vraag aan de aanbestedende dienst om de gunningsbeslissing) vóór je naar de Raad van State trekt. Een UDN tegen een 'beslissing van ongekende datum' waarvan zelfs het bestaan betwist wordt, eindigt vrijwel zeker in een verwerping wegens gebrek aan voorwerp — met rolrecht en eventueel rechtsplegingsvergoeding voor jouw rekening.
Te onthouden
- Het bestaan van de bestreden beslissing moet door de verzoeker zelf worden aangetoond — vermoedens volstaan niet
- Een uitnodiging voor een productdemo is geen aanwijzing van een gunningsbeslissing en op zichzelf niet aanvechtbaar
- Een eigenhandig opgesteld e-mailverslag van een telefoongesprek met een ambtenaar weegt nauwelijks als bewijs
- Een UDN-procedure tegen een 'beslissing van ongekende datum' kost een rolrecht van 200 euro per verzoeker (hier 11 × 200 = 2.200 euro)
- Een tussenkomende partij die zelf belang had om tussen te komen, heeft geen recht op rechtsplegingsvergoeding (art. 30/1, § 2)
Waarop letten
- Vordering die start met 'beslissing van ongekende datum' zonder bijgevoegd document — meestal een rode vlag
- Bewijsdossier dat bijna uitsluitend bestaat uit e-mails opgesteld door de verzoeker zelf
- Beweerde gunning die door zowel de aanbesteder als de begunstigde formeel wordt ontkend — kijk waar de feitelijke werkrelatie zich situeert (een loutere voortzetting van bestaande prestaties is geen nieuwe gunning)
- Communicaties over een nieuw IT-systeem of digitale tool die je verkeerd kan lezen als een gunningsbeslissing — vraag eerst formeel uitsluitsel
Stel jezelf de vraag
Vóór je een UDN-vordering instelt: heb je in handen (a) een schriftelijke gunnings- of toewijzingsbeslissing, (b) een notificatie van wering of (c) een aankondiging van gegunde opdracht? Zo niet, beschik je dan minstens over een door de aanbesteder zelf opgestelde communicatie waaruit ondubbelzinnig blijkt dat een specifieke opdracht is toegewezen? Als alle 'bewijs' bestaat uit jouw eigen e-mails of vermoedens, sta je voor de Raad van State zo goed als zeker met lege handen.
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →