Een besteksvereiste die je niet als 'essentieel' bestempelde? Je mag ze daarom nog niet wegredeneren bij de gunning
De Raad van State schorst de gunning van een takelopdracht omdat de politiezone wist dat de gekozen takeldienst niet voldeed aan de besteksvereiste van een stelplaats binnen de politiezone, en in de gunningsbeslissing nergens motiveerde waarom die vereiste plots niet meer essentieel zou zijn.
Wat gebeurde er?
Politiezone Zuiderkempen 5365 (Herselt, Hulshout, Westerlo) wil drie jaar lang takelingen laten uitvoeren via een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking — geraamde waarde: 50.000 euro inclusief btw. De politiezone nodigt drie bedrijven uit, alle drie partijen waarmee ze al een lopende takelovereenkomst van 30 april 2015 had: bvba Takeldienst Van De Zande (Aarschot), Xavier Kisser (Westerlo) en Laeremans-Knaeps (René Laeremans). Na ontvangst van een eerste ronde offertes stelt de politieraad op 22 juni 2016 een aangepast bestek (ref. MM/Takel/2016) vast omdat er prijsonduidelijkheden waren. Iedereen mag opnieuw indienen tegen 1 juli 2016. Gunningscriteria: prijs (50 punten) en aanrijtijd (50 punten). Onder de technische bepalingen staat één bepaling die later het hele dossier kraakt: "Indien de terreinen van de takeldienst niet binnen de politiezone liggen, garandeert de inschrijver een veilige stelplaats die centraal gelegen is in de politiezone en die onder zijn toezicht staat." Het gunningsverslag van 4 juli 2016 selecteert alle drie inschrijvers, verklaart hun offertes regelmatig en rangschikt: Van De Zande 100 punten — Laeremans-Knaeps 77,40 — Kisser 72,23. Het politiecollege gunt op 26 augustus 2016 aan Van De Zande. Probleem: Van De Zande zit in Aarschot — buiten de politiezone — en zijn aangekondigde onderaannemer voor Westerlo, takeldienst Goos, zit in Geel — ook buiten de politiezone. Geen van beide voldoet aan de stelplaats-eis. De politiezone betwist dat zelfs niet. Haar verweer in de rechtspleging: de stelplaats-eis was niet "essentieel". Enkel de 24-uurs dienstverlening en het binnen 25 minuten ter plaatse zijn waren dat — al het overige is "irrelevant". Bovendien lag de zetel van Van De Zande "net buiten" de politiezone, dus de doelstelling van de bepaling werd in feite gerespecteerd. De Raad van State (XIIe kamer, kamervoorzitter Dierk Verbiest) maakt korte metten met die argumentatie: het feit dat een vereiste niet uitdrukkelijk als essentieel werd aangemerkt of op straffe van onregelmatigheid werd opgelegd, sluit niet uit dat ze wel degelijk essentieel kan zijn. Een bestek van vijf bladzijden technische bepalingen (over voorwerp, types takeling, dienstverleningseisen, materieel, personeel, onderaannemers, verzekering, prijs en bewaring van getakelde voertuigen) prima facie afdoen als grotendeels "irrelevant" is volgens de Raad lichtvaardig. Erger nog: de politiezone wist al bij de uitnodiging dat Van De Zande buiten haar grondgebied zat. In zo'n situatie kan zij de eigen besteksvereiste niet zonder meer naast zich neerleggen. En het post-factum argument dat de doelstelling in feite werd bereikt? Dat is precies dat — een argumentatie ná de feiten, zonder spoor in het gunningsverslag of de gunningsbeslissing. Geen motivering, geen onderzoek of de gekozen offerte aan de bepaling voldeed. Het zorgvuldigheidsbeginsel is geschonden. Schorsing UDN bevolen.
Waarom doet dit ertoe?
Veel aanbestedende overheden bouwen hun bestek op met één rij "essentiële vereisten" en een lange staart aan technische bepalingen waarvan ze stilzwijgend aannemen dat die ondergeschikt zijn. Dit arrest zegt: niet zo snel. Een bestekvereiste die je niet expliciet als essentieel hebt gelabeld, blijft een vereiste — en als ze er objectief gezien wel zo uitziet (gelet op het voorwerp van de opdracht), moet je ze in de gunningsbeslissing onderzoeken en motiveren waarom je er anders mee omgaat. Voor inschrijvers betekent dit: een gunning aan een concurrent die zichtbaar niet aan een bestekbepaling voldoet, is een mogelijke breuk waarop een schorsing UDN kan worden gebouwd — ook als die bepaling "maar" een technische bepaling is. De toets is functioneel, niet etiketterend.
De les
Als je als aanbesteder een inschrijver uitnodigt waarvan je nu al weet dat hij niet aan een bepaling van je eigen bestek voldoet (bijv. een geografische vestigingseis), dan moet je tijdens de gunningsbeoordeling expliciet motiveren of die bepaling essentieel is en hoe je met de afwijking omgaat. Stilzwijgen of "dat hebben we niet als essentieel bedoeld" is geen geldige uitweg in een rechtspleging. Schrijf de redenering uit in het gunningsverslag.
Te onthouden
- Het ontbreken van het etiket 'essentieel' in het bestek maakt een vereiste niet automatisch onbelangrijk — de aard van de opdracht bepaalt of een bepaling functioneel essentieel is
- Een aanbestedende overheid die een inschrijver uitnodigt waarvan ze weet dat hij niet aan haar eigen bestek voldoet, draagt verzwaarde motiveringsplicht
- Bij niet-essentiële bepalingen behoudt de aanbesteder beoordelingsbevoegdheid om de offerte al dan niet te weren — maar die bevoegdheid moet zorgvuldig en gemotiveerd uitgeoefend worden
- Post-factum motivering in een nota voor de Raad van State ("de doelstelling werd in feite bereikt") herstelt geen ontbrekende motivering in de gunningsbeslissing zelf
- Ook bij onderhandelingsprocedures zonder bekendmaking gelden zorgvuldigheid en gelijkheid als toetsstenen voor regelmatigheidsonderzoek
Waarop letten
- Bestek met een korte rij 'essentiële vereisten' en een lange staart technische bepalingen — alles wat niet expliciet essentieel werd genoemd vraagt om aandacht
- Aanbestedende overheid kondigt aan dat ze een aanbieder uitnodigt die op het eerste zicht niet aan een geografische, materiële of organisatorische besteksvereiste voldoet
- Gunningsverslag besteedt geen woord aan de regelmatigheid op een specifieke besteksbepaling — terwijl de offerte er zichtbaar niet aan voldoet
- Verweer in nota waarin plots wordt uitgelegd dat een hele reeks bestekvereisten 'irrelevant' is voor het regelmatigheidsoordeel
Stel jezelf de vraag
Heeft de winnende offerte een aantoonbare afwijking van een technische besteksbepaling? Zoek dan in het gunningsverslag of de gunningsbeslissing of de aanbesteder uitdrukkelijk (a) heeft beoordeeld of die bepaling essentieel is en (b) heeft gemotiveerd waarom de afwijking aanvaardbaar werd geacht. Vind je geen van beide terug? Dan heb je een ernstig middel.
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →