Une exigence du cahier des charges que vous n'avez pas qualifiée d'« essentielle » ? Cela ne vous autorise pas à l'ignorer lors de l'attribution
Le Conseil d'État suspend l'attribution d'un marché de dépannage parce que la zone de police savait que le dépanneur retenu ne respectait pas une clause du cahier des charges imposant un dépôt situé dans la zone, et n'a jamais motivé dans la décision d'attribution pourquoi cette clause aurait soudainement cessé d'être essentielle.
Que s'est-il passé ?
La zone de police Zuiderkempen (Herselt, Hulshout, Westerlo) a lancé un marché de services de dépannage de trois ans via une procédure négociée sans publicité, pour un montant estimé à 50.000 euros TVAC. Trois entreprises ont été invitées : Van De Zande (Aarschot), Kisser (Westerlo) et Laeremans-Knaeps. Après une révision liée à des incertitudes de prix, le conseil de police a adopté un nouveau cahier des charges le 22 juin 2016, avec des critères d'attribution 50/50 prix et temps d'arrivée. Une clause technique exigeait, lorsque les terrains du dépanneur ne se trouvent pas dans la zone, un dépôt sécurisé centralement situé dans la zone. La décision du 26 août 2016 a attribué le marché à Van De Zande, basé à Aarschot — hors zone — avec un sous-traitant à Geel — également hors zone. La zone de police n'a pas contesté ce fait, mais a soutenu que la clause de dépôt n'était « pas essentielle » par rapport au service 24h/24 et au délai d'intervention de 25 minutes. Le Conseil d'État (12e chambre) a rejeté cet argument : une clause non qualifiée d'essentielle n'est pas automatiquement non pertinente. Le test est fonctionnel et dépend de l'objet du marché. Inviter un soumissionnaire dont on sait déjà qu'il ne peut respecter sa propre spécification, puis attribuer sans jamais expliquer pourquoi l'écart est acceptable, viole le devoir de diligence. Suspension prononcée.
Pourquoi c'est important ?
Beaucoup de pouvoirs adjudicateurs construisent leur cahier des charges avec une liste courte d'exigences « essentielles » et une longue queue de prescriptions techniques qu'ils traitent implicitement comme accessoires. Cet arrêt dit : pas si vite. Une clause non qualifiée d'essentielle reste une clause — et si elle apparaît fonctionnellement essentielle (vu l'objet du marché), il faut la traiter dans la décision d'attribution. Pour les soumissionnaires : une déviation visible du concurrent retenu sur une clause technique est un moyen sérieux de suspension, même quand cette clause n'est pas étiquetée comme essentielle.
La leçon
Si vous invitez un soumissionnaire dont vous savez déjà qu'il ne peut satisfaire une clause de votre propre cahier des charges, vous devez explicitement, lors de l'évaluation, dire si cette clause est essentielle et comment vous traitez l'écart. Le silence ou « nous ne l'entendions pas comme essentielle » ne tient pas en contentieux. Mettez le raisonnement dans le rapport d'attribution.
Posez-vous la question
L'offre retenue présente-t-elle une déviation visible d'une prescription technique du cahier des charges ? Cherchez dans le rapport d'attribution ou dans la décision (a) une appréciation explicite du caractère essentiel de la clause et (b) une motivation expliquant pourquoi l'écart est acceptable. Aucun des deux ? Vous avez un moyen sérieux.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →