Wie weet dat het auditoraat de OVAM-vergunning van zijn winnaar onwettig vindt, mag niet vlug-vlug gunnen — ook niet onder het vermoeden van legaliteit
De Raad van State schorst de gunning van het Havenbedrijf Antwerpen voor 8 miljoen euro baggerwerken in het 4de Havendok aan Martens & Van Oord, omdat het Havenbedrijf — ondanks bekende auditeursverslagen die de cruciale OVAM-toelating onwettig vonden — niet wachtte op de uitspraak van de Raad voor het gunde.
Wat gebeurde er?
Het Havenbedrijf Antwerpen schreef in februari 2016 baggerwerken uit voor het uitdiepen van de vaargeul in het 4de Havendok, ongeveer 213.000 m³ hoofdzakelijk verontreinigde baggerspecie. De aannemer werd eigenaar van de specie en moest zelf de vergunningen, toelatingen en certificaten in orde brengen voor transport en verwerking. Twee inschrijvers dienden in september 2016 een offerte in. De thv Verdieping H4H (Jan De Nul en Dredging International, met DEC en Envisan als verwerkers binnen de groep) bood 15.763.000 euro. Martens en van Oord Aannemingsbedrijf bood 7.987.500 euro — bijna de helft. Het prijsverschil kwam volgens het gunningsverslag voort uit een andere uitvoeringsmethode: Martens wilde het slib niet in een Vlaamse verwerkingsinstallatie laten verwerken, maar grensoverschrijdend transporteren naar de stortplaats De Slufter in Rotterdam. Daarvoor had Martens op 5 augustus 2016 een OVAM-toelating verkregen (kennisgeving BE001005453, voor 201.300 ton). Hier zat de pijnpunt. De Slufter-vergunningen waren een reeks. Eén eerdere OVAM-toelating uit 2013 was al door de Raad van State vernietigd bij arrest nr. 232.753 van 29 oktober 2015. Tegen zes andere toelatingen waren beroepen tot nietigverklaring lopende, en in mei en juni 2016 had de auditeur in die zaken telkens verslagen neergelegd waarin hij de nietigverklaring adviseerde. De motivering van OVAM in al die beslissingen was in essentie identiek: omdat de hoeveelheid baggerspecie zo groot was zou verwerking in Vlaanderen te veel logistieke stappen vergen en kon export naar Rotterdam toegelaten worden — een redenering die de auditeur als ongeoorloofde toevoeging aan de wettelijke BBT-criteria kwalificeerde. Het Havenbedrijf wist dit. De vzw Federatie der Baggerwerken had het op 23 augustus 2016 schriftelijk gewaarschuwd, gewezen op de auditeursverslagen, en het op de hoogte gebracht dat ook tegen de toelating van 5 augustus 2016 een beroep tot nietigverklaring was ingesteld. Toch ging het Havenbedrijf op 3 oktober 2016 over tot gunning aan Martens. De thv stapte naar de Raad van State in uiterst dringende noodzakelijkheid. Centraal middel: het zorgvuldigheidsbeginsel. Een zorgvuldige aanbestedende overheid had — gelet op de hangende procedures, het eerdere vernietigingsarrest en de eensluidende auditeursverslagen — het arrest van de Raad over de wettigheid van de cruciale OVAM-toelating moeten afwachten. Het Havenbedrijf en Martens repliceerden met het vermoeden van legaliteit (artikel 159 GW): een aanbestedende overheid mag niet zelf een wettigheidscontrole uitvoeren over de beslissing van een andere administratieve overheid. Bovendien zouden de eerdere arresten over andere kennisgevingen losstaan van de huidige toelating. De Raad volgde geen van beide argumenten. OVAM zelf schreef in haar beslissing van 5 augustus 2016 dat de kennisgeving 'samen met' de eerdere kennisgevingen 'deel uitmaakt van hetzelfde project' en 'gezamenlijk beoordeeld' wordt. De motivering van de zes toelatingen waarover de auditeur al rapporteerde, was bovendien in essentie identiek aan die van 5 augustus. En dan het kernpunt: het vermoeden van legaliteit verbiedt aan een aanbestedende overheid weliswaar om een vergunning zelf onwettig te verklaren, maar het verbiedt haar niet om — in afwachting van het arrest van de Raad — haar eigen gunningsbeslissing uit te stellen. Wanneer het auditoraat in een reeks opeenvolgende verslagen, na onderzoek ten gronde, tot de onwettigheid besluit van zo goed als identieke besluiten, vereist het zorgvuldigheidsbeginsel dat de overheid de beoordeling van de Raad afwacht alvorens dat besluit in te bouwen in een verknocht besluitvormingsproces. Het Havenbedrijf bracht overigens geen enkele reden aan waarom uitstel onmogelijk zou zijn: de gunning was niet bijzonder dringend, de procedure had al acht maanden geduurd. Argumenten over dringendheid die pas ter terechtzitting werden aangebracht, woog de Raad als laattijdig en niet formeel verwoord in de gunningsbeslissing. De gunning werd geschorst. Voor de derde en vierde verzoekende partijen (DEC en Envisan, verwerkingsdochters die niet zelf het offerteformulier hadden getekend) was de vordering niet ontvankelijk: enkel wie zelf een offerte indient, heeft het rechtens vereiste belang om een gunning aan een ander aan te vechten.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest legt een vaak miskend onderscheid bloot. 'Ik moet uitgaan van het vermoeden van legaliteit' is een correcte verdediging tegen het verwijt dat een aanbestedende overheid een vergunning zelf onwettig had moeten verklaren — dat mag ze inderdaad niet (artikel 159 GW). Maar dat vermoeden is geen vrijbrief om door te zetten als de zaken aan het bewegen zijn voor de Raad van State. Wanneer er meerdere auditeursverslagen liggen die identieke vergunningen onwettig vinden, en de winnende offerte staat of valt met zo'n vergunning, dan eist het zorgvuldigheidsbeginsel uitstel van de gunning, niet van de wettigheidstoets. Voor inschrijvers is dit een waardevol middel: als je verliest van een concurrent wiens prijsbreuk afhangt van een actief aangevochten beslissing, en de aanbestedende overheid kende de procedure én de auditeursverslagen, dan heb je een sterke kapstok voor een schorsingsvordering — onafhankelijk van of de onderliggende vergunning uiteindelijk onwettig wordt verklaard.
De les
Als jouw winnende inschrijver z'n voordeel haalt uit een vergunning of toelating die actief wordt aangevochten bij de Raad van State, en je weet dat het auditoraat in vergelijkbare zaken al de onwettigheid heeft geadviseerd: wacht op het arrest. Je hoeft de vergunning niet zelf onwettig te verklaren — dat mag je niet — maar je kan en moet wel je eigen gunningsbeslissing uitstellen tot er duidelijkheid is. 'Ik moet uitgaan van het vermoeden van wettigheid en kan dus niets doen' is geen rechtmatig motief om door te zetten. Als uitstel echt onmogelijk is wegens dringendheid: motiveer dat dan formeel in de gunningsbeslissing zelf, niet pas ter terechtzitting.
Te onthouden
- Het vermoeden van legaliteit verbiedt eigen wettigheidscontrole, niet het uitstel van je eigen besluitvorming
- Bij een reeks opeenvolgende auditeursverslagen die zo goed als identieke beslissingen onwettig vinden, eist het zorgvuldigheidsbeginsel dat je het arrest afwacht
- Dit geldt vooral wanneer de aangevochten beslissing de prijsbreuk van de winnaar bepaalt
- Een auditeursverslag is geen bindend advies, maar de zorgvuldigheidsplicht kan wel vereisen dat je het arrest afwacht
- Reden waarom uitstel onmogelijk is, moet formeel in de gunningsbeslissing — niet pas ter terechtzitting
- Enkel wie zelf het offerteformulier heeft getekend, heeft het belang om de gunning aan te vechten — onderaannemers en groepsvennootschappen niet
Waarop letten
- Een veel lagere offerte die steunt op een grensoverschrijdende verwerking, een uitzonderlijke vergunning of een afwijkend uitvoeringsschema
- Schriftelijke waarschuwingen van branchefederaties of concurrenten over hangende RvS-procedures: dat is informatie die in het dossier moet
- Auditeursverslagen die identieke eerdere beslissingen onwettig hebben gevonden — het volstaat niet dat ze 'niet bindend' zijn
- Argumenten over urgentie die pas bij de pleidooien opduiken — die werden hier als laattijdig verworpen
Stel jezelf de vraag
Als de winnende offerte minstens 30% lager is dan de tweede en die kortingsmarge berust op een vergunning, toelating of certificaat dat actueel wordt aangevochten bij de Raad van State, met auditoraatsverslagen die onwettigheid adviseren: heb je dan (a) je gunningsbeslissing uitgesteld in afwachting van het arrest, of (b) in de gunningsbeslissing zelf gemotiveerd waarom uitstel onmogelijk is? Een waarschuwingsbrief van een beroepsfederatie of een concurrent met verwijzing naar hangende RvS-procedures is geen neutrale ruis — het is informatie die je dossier moet ingaan.
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →