Quand on sait que l'auditeur juge le permis OVAM de son adjudicataire illégal, on ne se précipite pas pour attribuer — pas même sous la présomption de légalité
Le Conseil d'État suspend l'attribution par le Port d'Anvers de 8 millions d'euros de travaux de dragage dans le 4e bassin à Martens & Van Oord, parce que le Port — bien qu'au courant des rapports d'auditeurs concluant à l'illégalité du permis OVAM décisif — n'a pas attendu l'arrêt du Conseil avant d'attribuer.
Que s'est-il passé ?
En février 2016, le Port d'Anvers a lancé un marché pour le dragage d'approfondissement du 4e bassin, environ 213.000 m³ de boues principalement contaminées. L'adjudicataire devenait propriétaire des boues et devait obtenir lui-même les permis de transport et de traitement. Deux soumissionnaires ont déposé une offre en septembre 2016. La SMS Verdieping H4H (Jan De Nul et Dredging International, avec DEC et Envisan comme entreprises de traitement du groupe) a offert 15.763.000 euros. Martens et van Oord Aannemingsbedrijf a offert 7.987.500 euros — presque la moitié. L'écart de prix venait d'un schéma d'exécution différent : Martens ne prévoyait pas de traiter les boues dans une installation flamande mais de les transférer vers la décharge De Slufter à Rotterdam. Pour cela, il avait obtenu le 5 août 2016 un permis OVAM (notification BE001005453, pour 201.300 tonnes). C'était le point de tension. Les permis De Slufter formaient une série. Un permis OVAM antérieur de 2013 avait déjà été annulé par le Conseil d'État le 29 octobre 2015. Six autres permis étaient en recours, et en mai et juin 2016 l'auditeur avait déposé dans ces affaires des rapports concluant chacun à l'annulation. La motivation d'OVAM dans toutes ces décisions était en substance identique : vu la grande quantité de boues, un traitement en Flandre exigerait trop d'étapes logistiques et l'export vers Rotterdam pouvait dès lors être autorisé — un raisonnement que l'auditeur qualifiait d'ajout illégitime aux critères MTD légaux. Le Port le savait. La fédération des entreprises de dragage l'avait averti par écrit le 23 août 2016, en citant les rapports d'auditeurs et en signalant qu'un recours était introduit contre le permis du 5 août lui-même. Le Port a néanmoins attribué le 3 octobre 2016 à Martens. La SMS perdante a saisi le Conseil d'État en extrême urgence. Moyen central : le devoir de prudence. Un pouvoir adjudicateur diligent — au vu des procédures pendantes, de l'arrêt d'annulation antérieur et des rapports concordants de l'auditeur — aurait dû attendre la décision du Conseil sur la légalité du permis OVAM décisif. Le Port et Martens ont opposé la présomption de légalité (article 159 de la Constitution) : un pouvoir adjudicateur ne peut contrôler lui-même la légalité d'une décision d'une autre autorité administrative ; et les arrêts antérieurs concernaient d'autres notifications. Le Conseil n'a suivi aucun de ces arguments. OVAM elle-même indiquait dans sa décision du 5 août que la notification 'avec' les notifications antérieures 'fait partie du même projet' et est 'évaluée conjointement'. La motivation des six permis sur lesquels l'auditeur avait rapporté était de surcroît en substance identique à celle du 5 août. Puis le point clé : la présomption de légalité empêche bien le pouvoir adjudicateur de déclarer lui-même un permis illégal, mais elle ne l'empêche pas de différer sa propre décision d'attribution en attendant l'arrêt du Conseil. Lorsque l'auditeur conclut, dans une série de rapports successifs, après examen au fond, à l'illégalité de décisions quasi identiques, le devoir de prudence exige que l'autorité attende l'appréciation du Conseil avant d'intégrer un tel acte dans sa propre chaîne décisionnelle. Le Port n'a invoqué aucun motif pour expliquer pourquoi un report était impossible : la procédure avait déjà duré huit mois, et les arguments d'urgence soulevés à l'audience étaient tardifs. Suspension accordée. Pour les troisième et quatrième parties requérantes (DEC et Envisan, sociétés de traitement du groupe qui n'avaient pas signé elles-mêmes le formulaire d'offre), la demande a été déclarée irrecevable : seul celui qui a déposé une offre a l'intérêt requis pour contester une attribution.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt met en lumière une distinction souvent négligée. 'Je dois respecter la présomption de légalité' est une défense valable contre le reproche d'avoir dû déclarer soi-même un permis illégal — c'est en effet interdit (article 159 de la Constitution). Mais cette présomption n'est pas un blanc-seing pour passer en force quand la procédure est en mouvement devant le Conseil d'État. Lorsque plusieurs rapports d'auditeurs concluent à l'illégalité de permis identiques, et que l'offre gagnante en dépend, le devoir de prudence exige le report de l'attribution, pas du contrôle de légalité. Pour les soumissionnaires : si vous perdez face à un concurrent dont l'avantage tarifaire repose sur une décision activement contestée, et que le pouvoir adjudicateur connaissait la procédure et les rapports d'auditeurs, vous tenez là un moyen solide pour une demande de suspension — indépendamment de l'issue du recours sur le permis sous-jacent.
La leçon
Si l'avantage de votre soumissionnaire gagnant dépend d'un permis, d'une autorisation ou d'un certificat activement contesté devant le Conseil d'État, et que vous savez que l'auditeur a déjà recommandé l'annulation dans des affaires similaires : attendez l'arrêt. Vous n'avez pas à déclarer le permis illégal vous-même — c'est interdit — mais vous pouvez et devez reporter votre propre décision d'attribution. 'Je dois présumer la légalité, je ne peux donc rien faire' n'est pas un motif légitime pour avancer. Si le report est réellement impossible pour cause d'urgence : motivez-le formellement dans la décision d'attribution elle-même, pas pour la première fois à l'audience.
Posez-vous la question
Si l'offre gagnante est au moins 30 % moins chère que la suivante et que cette marge repose sur un permis, une autorisation ou un certificat actuellement contesté avec rapports d'auditeurs recommandant l'annulation : avez-vous (a) reporté l'attribution dans l'attente de l'arrêt, ou (b) motivé dans la décision d'attribution elle-même pourquoi le report est impossible ? Une lettre d'avertissement d'une fédération professionnelle ou d'un concurrent citant des procédures pendantes n'est pas un bruit neutre : c'est une information qui doit entrer dans votre dossier.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →