Niet elke gunning gaat naar de Raad van State — een vrije katholieke school is geen administratieve overheid voor haar overheidsopdrachten
De Raad van State verklaart zich onbevoegd om kennis te nemen van een UDN-vordering van twee architectenbureaus tegen de gunning van een architectuuropdracht door een vrije katholieke school (asbl Collège Sainte-Marie), omdat een gunningsbeslissing van zo'n privé-asbl geen verbintenissen jegens derden creëert en de school dus geen administratieve overheid is in de zin van artikel 14 — wie zo'n gunning wil aanvechten moet naar de burgerlijke rechter.
Wat gebeurde er?
De asbl Collège Sainte-Marie — een vrije katholieke onderwijsinstelling te Namen, opgericht uit louter privé-initiatief, met als doel volgens haar statuten 'des écoles catholiques reconnues par l'Evêque de Tournai' te organiseren — schrijft een overheidsopdracht van diensten uit voor een volledige opdracht van architectuur, stabiliteit en bijzondere technieken. Op 19 oktober 2016 wordt de opdracht gegund aan de SPRL ARTEO. De afgewezen inschrijvers, het architectenbureau SPRL NORD samen met de SPRL Bureau Vers Plus de Bien-Etre, krijgen de kennisgeving op 17 november 2016 en stellen op 2 december 2016 een UDN-vordering tot schorsing in bij de Raad van State. De asbl werpt onmiddellijk een bevoegdheidsexceptie op: zij zou geen 'autorité administrative' zijn in de zin van artikel 14 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State, en de Raad van State is bijgevolg niet de bevoegde rechter onder artikel 24 van de wet van 17 juni 2013 op de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten. Dat artikel 24 splitst de bevoegdheid: de Raad van State voor opdrachten gegund door 'een autoriteit bedoeld in artikel 14, §1' van de wetten op de Raad van State, en de burgerlijke rechter voor alle andere aanbestedende instanties. De verzoekende partijen verweren zich met arresten van het Hof van Cassatie (5 februari 2016) en de Raad van State zelf (n° 234.858 van 25 mei 2016) en een beschikking van de voorzitter van de Brusselse rechtbank van 14 juni 2013, die volgens hen aantonen dat een onderwijsinstelling wel degelijk een autorité administrative is wanneer zij een overheidsopdracht plaatst. Zij bekritiseren de jurisprudentiële tweedeling waarbij eenzelfde school administratieve overheid is voor sommige beslissingen (bv. de vaststelling van het bestek) maar niet voor andere (de gunningsbeslissing). Zij wijzen ook op de effectiviteit van de rechtsbescherming: de Europese rechtsmiddelenrichtlijnen vereisen een doeltreffend beroep en het splitsen tussen RvS en burgerlijke rechter compliceert de toegang tot de rechter. De Raad van State (kamervoorzitter wnd. David De Roy van de VIe kamer) houdt het bij de gevestigde tweedeling: rechtspersonen opgericht door de overheid (zelfs in een privaatrechtelijke vorm) om een openbare-dienstopdracht te vervullen zijn integraal deel van de administratie en zijn altijd autoriteiten — ook als zij geen verbindende beslissingen jegens derden nemen. Privaatrechtelijke rechtspersonen die uit louter privé-initiatief zijn ontstaan maar door de overheid worden erkend of gecontroleerd om een openbare-dienstopdracht te vervullen, zijn enkel autoriteiten wanneer en in zoverre zij eenzijdig verbindende beslissingen jegens derden nemen. Collège Sainte-Marie valt in de tweede categorie: ontstaan uit privé-initiatief, organen samengesteld uit privépersonen, oefent onder controle van de Franstalige Gemeenschap een openbare-dienstopdracht uit. Wanneer zij diploma's uitreikt die door de Franstalige Gemeenschap worden bekrachtigd en derden binden, is zij administratieve overheid. Maar wanneer zij beslist om een overheidsopdracht aan onderneming X te gunnen veeleer dan aan onderneming Y, ontstaat geen verbintenis jegens derden — enkel een contractuele band met de gekozen inschrijver. Dat de wet van 15 juni 2006 op overheidsopdrachten van toepassing is op het litigieuze contract, doet daar niet aan af: de bevoegdheidsvraag voor de Raad van State en de toe te passen wetgeving zijn aparte vragen. De ingeroepen rechtspraak is volgens de Raad niet bruikbaar omdat de betrokken entiteiten in die zaken een ander profiel hadden. De kritiek op de gevolgen voor de rechtsmiddelen wordt afgewezen: zonder zich uit te spreken over de relevantie ervan, vaststelt de Raad dat ze hoe dan ook niet aantoont waarom hij in deze zaak bevoegd zou moeten zijn. Gevolg: vordering verworpen wegens onbevoegdheid. De asbl wint de zaak en krijgt 700 euro rechtsplegingsvergoeding (basistarief, geen reden voor verhoging). De andere kosten (400 euro) ten laste van de verzoekende partijen, elk voor de helft. Op een opmerkelijke randnote: de Raad noteert dat de kennisgeving van de gunningsbeslissing een 'duidelijk gebrekkige' aanduiding van de bevoegde beroepsinstantie bevatte, maar dat de asbl de verzoekers niet uitdrukkelijk heeft misleid — dus geen sanctie. De confidentialiteit van de offertes wordt gehandhaafd in dit stadium van de procedure.
Waarom doet dit ertoe?
Niet elke aanbestedende overheid in de zin van de overheidsopdrachtenwet is een 'administratieve overheid' in de zin van artikel 14 van de wetten op de Raad van State. Vrije onderwijsinstellingen, vrije ziekenhuizen, religieuze culturele instellingen, vrije sociale werkplaatsen, en allerlei privéasbl's die uit louter privé-initiatief zijn ontstaan en die toch onderworpen zijn aan de overheidsopdrachtenwetgeving (omdat ze 'aanbestedende overheid' zijn via subsidies, controle, etc.) vallen voor hun gunningsbeslissingen NIET onder de Raad van State. De gevolgen zijn praktisch: andere termijnen, andere procedure, andere rechtsplegingsvergoedingen, andere strategie. Verkeerd forum kiezen kost je niet alleen de zaak — het kost je ook tijd, want kort daarna verlopen de zeer strikte vervaltermijnen. Een tweede les voor afgewezen inschrijvers: kijk niet alleen naar wát de aanbesteder is (een asbl, een EVA, een ziekenhuis), maar ook welke specifieke beslissing je aanvecht. Een gunningsbeslissing en de beslissing tot vaststelling van het bestek kunnen voor dezelfde entiteit verschillend gekwalificeerd worden.
De les
Vóór je een UDN of een gewone schorsing instelt: check expliciet of de aanbestedende overheid die je aanvecht een 'autorité administrative' is in de zin van artikel 14, §1 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State. De vuistregel: (1) is de entiteit opgericht door de overheid of voor een openbare dienst? Dan altijd RvS. (2) Is ze ontstaan uit privé-initiatief maar erkend/gesubsidieerd door de overheid? Dan enkel RvS voor beslissingen die eenzijdig verbintenissen jegens derden creëren — een gunningsbeslissing creëert die NIET, en dat is dus burgerlijke rechter (kortgeding voor de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg, op grond van artikel 24, 2° Wet 17/06/2013). Belangrijk: ook als de kennisgeving van de gunningsbeslissing fout vermeldt dat 'beroep openstaat bij de Raad van State', kan je je daar niet op beroepen — een gebrekkige aanduiding van de beroepsinstantie sanctioneert de aanbesteder niet automatisch. Stel ten slotte tegelijk een 'beveiligende' procedure voor de burgerlijke rechter in (zoals NORD hier deed via dagvaarding op 2 december 2016) als je twijfelt over het bevoegde forum.
Te onthouden
- Een vrije katholieke school (asbl) is geen administratieve overheid in de zin van artikel 14, §1 voor haar gunningsbeslissingen — beroep moet bij de burgerlijke rechter, niet bij de Raad van State
- Het criterium is tweeledig: (1) wie heeft de entiteit opgericht (overheid of privépersonen)? en (2) creëert de aangevochten specifieke beslissing eenzijdige verbintenissen jegens derden?
- Een gunningsbeslissing creëert geen verbintenissen jegens derden, enkel een contractuele band met de gekozen inschrijver — voor entiteiten uit privé-initiatief: burgerlijke rechter
- Dat de overheidsopdrachtenwet (Wet 15/06/2006 of opvolgers) van toepassing is op het contract, betekent NIET dat de Raad van State bevoegd is — bevoegdheid en toepasselijke wet zijn aparte vragen
- Een gebrekkige aanduiding van de beroepsinstantie in de kennisgeving sanctioneert de aanbesteder niet automatisch met een herstelling van termijnen of bevoegdheid — de afgewezen inschrijver moet zelf het juiste forum kiezen
Waarop letten
- Een asbl als aanbestedende overheid: vrijwel altijd het signaal om de bevoegdheid van de Raad van State te checken vóór indiening — vooral bij vrij onderwijs, vrij hospitaal, vrij OCMW
- Statuten met formuleringen als 'opgericht uit privé-initiatief', 'geen mandatarissen van de overheid in de raad van bestuur', 'gesubsidieerd door X' — sterke indicatoren dat het criterium 'autorité administrative' enkel geldt voor specifieke verbintenisscheppende beslissingen, niet voor gunningen
- Een kennisgeving van een gunningsbeslissing die louter de Raad van State als beroepsinstantie aanduidt zonder verdere precisering — neem dat NIET zomaar over, check zelf
- De zeer strikte vervaltermijnen voor schorsingsprocedures (15 dagen wachttermijn, 30 dagen vorderingstermijn): ga parallel naar burgerlijke rechter als je twijfelt — dat is wat NORD hier ook deed
Stel jezelf de vraag
Bij de volgende afwijzing of gunning aan een concurrent die je wil aanvechten: open de statuten of het oprichtingsbesluit van de aanbesteder. Werd de entiteit opgericht door de overheid of door privépersonen? Bestaat de raad van bestuur uit privépersonen of uit overheidsmandatarissen? Welke specifieke beslissing val je aan: een eenzijdige beslissing die derden bindt (bv. uitreiken van een diploma, een vergunning), of een contractuele beslissing zoals een gunning? Antwoord: privé + contractueel = burgerlijke rechter, niet de Raad van State.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →