Tout marché public ne va pas au Conseil d'État — une école libre catholique n'est pas une autorité administrative pour ses marchés publics
Le Conseil d'État se déclare incompétent pour connaître d'une demande de suspension d'extrême urgence introduite par deux bureaux d'architectes contre l'attribution d'un marché d'architecture par une école libre catholique (asbl Collège Sainte-Marie), parce qu'une décision d'attribution d'une telle asbl privée ne crée pas d'obligation à l'égard des tiers et que l'école n'est donc pas une autorité administrative au sens de l'article 14 — celui qui veut attaquer une telle attribution doit s'adresser au juge judiciaire.
Que s'est-il passé ?
L'asbl Collège Sainte-Marie — une institution d'enseignement libre catholique à Namur, née de la seule initiative privée, ayant pour but statutaire 'd'organiser des écoles catholiques reconnues par l'Évêque de Tournai' — lance un marché public de services pour une mission complète d'auteur de projet d'architecture en ce compris la stabilité et les techniques spéciales. Le 19 octobre 2016, le marché est attribué à la SPRL ARTEO. Les soumissionnaires écartés, le bureau d'architectes SPRL NORD avec la SPRL Bureau Vers Plus de Bien-Etre, reçoivent la notification le 17 novembre 2016 et introduisent une demande de suspension d'extrême urgence le 2 décembre 2016 devant le Conseil d'État. L'asbl soulève immédiatement une exception d'incompétence : elle ne serait pas une 'autorité administrative' au sens de l'article 14 des lois coordonnées sur le Conseil d'État, et le Conseil d'État n'est par conséquent pas l'instance compétente en vertu de l'article 24 de la loi du 17 juin 2013 sur les voies de recours en matière de marchés publics. Cet article 24 partage la compétence : le Conseil d'État pour les marchés passés par 'une autorité visée à l'article 14, §1er' des lois coordonnées sur le Conseil d'État, et le juge judiciaire pour toutes les autres autorités adjudicatrices. Les parties requérantes se défendent avec des arrêts de la Cour de cassation (5 février 2016) et du Conseil d'État lui-même (n° 234.858 du 25 mai 2016) et une ordonnance du président du tribunal de première instance de Bruxelles du 14 juin 2013, qui, selon elles, démontrent qu'une institution d'enseignement est bien une autorité administrative lorsqu'elle passe un marché public. Elles critiquent la dichotomie jurisprudentielle selon laquelle une même école serait autorité administrative pour certaines décisions (par ex. l'adoption du cahier des charges) mais pas pour d'autres (la décision d'attribution). Elles soulignent également l'effectivité de la protection juridictionnelle : les directives européennes 'recours' exigent un recours effectif et la division entre Conseil d'État et juge judiciaire complique l'accès au juge. Le Conseil d'État (président de chambre f.f. David De Roy de la 6e chambre) maintient la dichotomie établie : les personnes morales créées par les pouvoirs publics (même sous une forme de droit privé) pour assumer une mission de service public font intégralement partie de l'administration et sont toujours des autorités — même lorsqu'elles ne prennent pas de décisions obligatoires à l'égard des tiers. Les personnes morales de droit privé nées de la seule initiative privée mais agréées ou contrôlées par les pouvoirs publics pour assumer une mission de service public ne sont des autorités que lorsque et dans la mesure où elles prennent unilatéralement des décisions obligatoires à l'égard des tiers. Le Collège Sainte-Marie relève de la seconde catégorie : né de l'initiative privée, organes composés de personnes privées, exerçant sous le contrôle de la Communauté française une fonction de service public. Lorsqu'elle délivre des diplômes sanctionnés et reconnus par la Communauté française et qui lient les tiers, elle est autorité administrative. Mais lorsqu'elle décide d'attribuer un marché public à l'entreprise X plutôt qu'à l'entreprise Y, aucune obligation ne naît à l'égard des tiers — seul un lien contractuel avec le soumissionnaire choisi. Le fait que la loi du 15 juin 2006 sur les marchés publics soit applicable au marché litigieux n'y change rien : la question de la compétence du Conseil d'État et la question de la loi applicable sont distinctes. La jurisprudence invoquée n'est, selon le Conseil, pas utile car les entités concernées dans ces affaires avaient un profil différent. La critique des conséquences sur les voies de recours est rejetée : sans se prononcer sur sa pertinence, le Conseil constate qu'elle ne démontre en tout état de cause pas pourquoi il devrait être compétent dans la présente affaire. Résultat : demande rejetée pour incompétence. L'asbl gagne et obtient 700 euros d'indemnité de procédure (taux de base, pas de motif de majoration). Les autres dépens (400 euros) à charge des parties requérantes, par moitié chacune. Note remarquable : le Conseil relève que la notification de la décision d'attribution comportait une indication 'clairement déficiente' de l'instance de recours compétente, mais que l'asbl n'a pas expressément induit les requérants en erreur — pas de sanction. La confidentialité des offres est maintenue à ce stade de la procédure.
Pourquoi c'est important ?
Toute autorité adjudicatrice au sens du droit des marchés publics n'est pas une 'autorité administrative' au sens de l'article 14 des lois sur le Conseil d'État. Les institutions d'enseignement libre, les hôpitaux libres, les institutions culturelles religieuses, les ateliers sociaux libres, et diverses asbl privées nées de la seule initiative privée mais soumises à la législation des marchés publics (parce qu'elles sont 'autorités adjudicatrices' via subsides, contrôle, etc.) ne relèvent PAS du Conseil d'État pour leurs décisions d'attribution. Les conséquences sont pratiques : autres délais, autre procédure, autres indemnités de procédure, autre stratégie. Choisir le mauvais forum vous coûte non seulement l'affaire — cela vous coûte du temps, car les délais de péremption très stricts expirent peu après. Deuxième leçon pour les soumissionnaires écartés : ne regardez pas seulement ce qu'est le pouvoir adjudicateur (une asbl, une agence, un hôpital), mais aussi quelle décision spécifique vous attaquez. Une décision d'attribution et la décision d'adoption du cahier des charges peuvent être qualifiées différemment pour la même entité.
La leçon
Avant d'introduire une suspension d'extrême urgence ou ordinaire : vérifiez explicitement si le pouvoir adjudicateur que vous attaquez est une 'autorité administrative' au sens de l'article 14, §1er des lois coordonnées sur le Conseil d'État. La règle de pouce : (1) l'entité a-t-elle été créée par les pouvoirs publics ou pour un service public ? Alors toujours Conseil d'État. (2) Est-elle née d'une initiative privée mais agréée/subsidiée par les pouvoirs publics ? Alors uniquement Conseil d'État pour les décisions qui créent unilatéralement des obligations à l'égard des tiers — une décision d'attribution n'en crée PAS, et c'est donc le juge judiciaire (référé devant le président du tribunal de première instance, sur la base de l'article 24, 2° de la loi du 17 juin 2013). Important : même si la notification de la décision d'attribution mentionne à tort qu'un 'recours est ouvert devant le Conseil d'État', vous ne pouvez pas vous y fier — une indication déficiente de l'instance de recours ne sanctionne pas automatiquement le pouvoir adjudicateur. Enfin, introduisez parallèlement une procédure 'de sauvegarde' devant le juge judiciaire (comme l'a fait NORD ici par citation du 2 décembre 2016) si vous avez un doute sur le forum compétent.
Posez-vous la question
Lors de la prochaine éviction ou attribution à un concurrent que vous voulez attaquer : ouvrez les statuts ou l'acte fondateur du pouvoir adjudicateur. L'entité a-t-elle été créée par les pouvoirs publics ou par des personnes privées ? Le conseil d'administration est-il composé de personnes privées ou de mandataires publics ? Quelle décision spécifique attaquez-vous : une décision unilatérale qui lie les tiers (par ex. délivrance d'un diplôme, d'un permis), ou une décision contractuelle telle qu'une attribution ? Réponse : privé + contractuel = juge judiciaire, pas le Conseil d'État.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →