Verwerping in UDN met 900 euro kosten in het dictum — vijf dagen later rectificeert de Raad zijn eigen arrest: kosten in beraad gehouden, want de annulatieprocedure loopt nog
Vijf dagen na de UDN-verwerping van Constructiewerkhuizen De Meyer tegen Waterwegen en Zeekanaal corrigeert de Raad een materiële vergissing in het oorspronkelijke arrest 239.468: de definitieve veroordeling tot 200 euro rolrecht en 700 euro rechtsplegingsvergoeding wordt geschrapt, omdat het 'verdere procedureverloop' (de annulatieprocedure) de kostenbeslissing nog open moet houden.
Wat gebeurde er?
NV Waterwegen en Zeekanaal schrijft op 14 juni 2017 een open aanbesteding uit voor de revisie van de bovenrolwagen van de roldeur op de Zeesluis te Wintam (bestek 16EI/17/51, opdracht voor diensten op basis van de Wet 15/06/2006). Het bestek vereist 'op straffe van absolute nietigheid' twee documenten bij de offerte: (1) een document dat verwijst naar het veiligheids- en gezondheidsplan (VGP) en beschrijft hoe de aannemer rekening houdt met dat plan, en (2) een afzonderlijke prijsberekening van de preventiemaatregelen volgens art. 30, tweede lid, 2° KB Tijdelijke of Mobiele Bouwplaatsen 25/01/2001. Op 18 juli 2017 wordt een rectificatie van de aankondiging gepubliceerd. Op 7 augustus 2017 dienen twee inschrijvers offertes in: Constructiewerkhuizen De Meyer en Demako. De veiligheidscoördinator stelt op 10 augustus vast dat De Meyer geen afzonderlijke prijsberekening heeft toegevoegd, maar enkel een algemene vermelding dat 'de kosten met betrekking tot veiligheid en gezondheid standaard ingerekend zitten in onze eenheidstarieven per uur'. Op 21 augustus stuurt De Meyer alsnog een gedetailleerde berekening na — de aanbestedende overheid weigert die als verboden regularisatie. De gunning gaat op 13 september 2017 naar Demako. De Meyer trekt op 29 september 2017 naar de Raad in UDN. Bij arrest 239.468 van 19 oktober 2017 verwerpt de XIIe kamer de vordering: de algemene vermelding 'standaard ingerekend in eenheidsprijzen' is geen afzonderlijke prijsberekening, het patere legem-beginsel verplicht de aanbestedende overheid de eigen besteksbepalingen na te leven, en regularisatie achteraf zou de gelijkheid van inschrijvers schenden. Het dictum van 239.468 veroordeelt De Meyer in de kosten: 200 euro rolrecht en 700 euro rechtsplegingsvergoeding aan de verwerende partij. Maar bij nader inzien blijkt dat dictum verkeerd: omdat een annulatieberoep nog hangende is, mag de kostenbeslissing nog niet definitief vallen — die hoort 'in beraad gehouden' te worden tot de annulatie beslecht is. Op 24 oktober 2017, vijf dagen na het oorspronkelijke arrest, spreekt dezelfde XIIe kamer arrest 239.537 uit dat de materiële vergissing rechtzet: de tweede paragraaf van titel 'VI. Besluit' wordt vervangen door 'Het is passend, gelet op het verdere procedureverloop, de kosten van de vordering in beraad te houden', en artikel 2 van het dictum (de concrete kostenveroordeling van 900 euro) wordt geschrapt samen met de nummering. De materiële inhoud van de verwerping blijft ongewijzigd: De Meyer's UDN is en blijft verworpen.
Waarom doet dit ertoe?
Voor procespartijen is dit een nuttige herinnering aan een gemakkelijk te missen subtiliteit. Wanneer je naast je UDN ook een annulatieberoep hebt ingediend bij de Raad — en dat is gebruikelijk omdat de UDN de annulatie niet vervangt — dan moet de UDN-rechter de kosten in beraad houden in plaats van ze definitief op te leggen. De rede: dezelfde feiten worden later in de annulatie opnieuw bekeken, en daar kunnen kosten anders uitvallen. Een UDN-arrest dat per ongeluk al kosten oplegt, kan en moet rechtgezet worden via een verbeteringsarrest. Voor inschrijvers betekent dit twee dingen: (1) als je zowel UDN als annulatie hebt aangespannen, controleer het dictum van het UDN-arrest meteen na uitspraak — als de kosten definitief lijken vastgelegd, vraag onmiddellijk een rectificatie. (2) als je tegenover je staat een verzoeker zit die enkel UDN heeft aangevoerd zonder annulatie, dan zijn de kosten wél meteen definitief — een onmiddellijk afsluitend voordeel voor de aanbestedende overheid. Voor de praktijk meer in het algemeen: het bestaan van het procedurele instrument 'verbeteringsarrest' bij de Raad van State is op zich relevant. Materiële vergissingen in dicta worden niet via beroep, hoger beroep of cassatie hersteld, maar door de Raad zelf via een nieuw arrest binnen enkele dagen. Voor de inhoudelijke kant van het oorspronkelijke arrest 239.468: de leer dat een algemene vermelding 'inbegrepen in eenheidsprijzen' geen geldige afzonderlijke prijsberekening voor VGP-veiligheidsmaatregelen is, blijft volledig overeind — en dat is voor bid managers de echte les uit dit dossier.
De les
Twee lessen, op twee niveaus. Op procedureel niveau: als je naast je UDN ook een annulatieberoep aanhangig hebt, controleer het dictum van het UDN-arrest meteen na uitspraak — een definitieve veroordeling in de kosten is in dat geval een materiële vergissing die je via een verbeteringsarrest moet laten rechtzetten. Op inhoudelijk niveau (uit het onderliggende arrest 239.468): als het bestek 'op straffe van absolute nietigheid' een afzonderlijke prijsberekening voor VGP-veiligheidsmaatregelen vraagt, volstaat een algemene zin als 'de kosten zijn standaard ingerekend in onze eenheidstarieven' niet — dat is geen prijsberekening en wordt gelijkgesteld met het ontbreken van het document. Achteraf nasturen werkt niet: dat is verboden regularisatie wegens schending van de gelijkheid tussen inschrijvers.
Te onthouden
- Een verbeteringsarrest van de Raad van State zet binnen enkele dagen materiële vergissingen in een dictum recht — geen beroep of cassatie nodig
- Bij een verworpen UDN met parallel hangende annulatieprocedure horen de kosten in beraad gehouden te worden, niet definitief opgelegd
- Onderliggende les uit arrest 239.468: een algemene vermelding 'kosten ingerekend in eenheidsprijzen' is geen afzonderlijke prijsberekening voor VGP-veiligheidsmaatregelen wanneer het bestek die op straffe van absolute nietigheid vraagt
- Een afzonderlijke prijsberekening en het feit dat de prijzen ook in de eenheidsprijzen begrepen moeten zijn, sluiten elkaar niet uit — het zijn twee aparte vereisten
Waarop letten
- UDN-arrest met definitieve kostenveroordeling terwijl er nog een annulatieprocedure hangende is — dat is een materiële vergissing die via verbeteringsarrest hersteld moet worden
- Bestek dat 'op straffe van absolute nietigheid' een afzonderlijke prijsberekening voor VGP eist — controleer hoofdstuk 7/8 voor een invulformulier en vul het in met cijfers per maatregel
- Algemene clausule 'kosten zijn ingerekend in de eenheidsprijzen' in een offerte zonder cijferdetails — geldt niet als prijsberekening en leidt tot substantiële onregelmatigheid
Stel jezelf de vraag
Twee checks. (1) Heb je UDN gewonnen of verloren én loopt er nog een annulatieberoep over dezelfde gunning? Lees dan het dictum: staat er 'kosten in beraad gehouden' of 'verzoekende partij verwezen in de kosten'? Als het tweede staat én er is een annulatie hangende, vraag binnen tien dagen een verbeteringsarrest. (2) Schrijf je in op een opdracht waar het bestek 'op straffe van absolute nietigheid' een afzonderlijke prijsberekening voor veiligheidsmaatregelen vraagt? Open hoofdstuk 7 of 8 van het VGP — daar staat doorgaans een invulformulier — en vul dat formulier in met concrete cijfers per maatregel. Een algemene vermelding 'inbegrepen in de eenheidsprijzen' is GEEN prijsberekening en kost je de offerte.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →