Twee inschrijvers, allebei zonder de vereiste certificaten — toch heeft de afgewezen inschrijver wél belang om te schorsen
De Raad schorst de gunning aan AGS Coussaert van perceel 6 (verpakking diplomatieke cargozendingen) van de FOD Buitenlandse Zaken: zowel het ontbreken van een uitdrukkelijk vereiste bankverklaring als van twee uitdrukkelijk vereiste certificaten (ISPM15 en SEI/HPE) bij de winnende offerte werd in de gunningsbeslissing niet gemotiveerd weggelaten — en de aanbestedende overheid kan zich niet verschuilen achter het feit dat ook de offerte van BKSI niet alle stukken bevatte, want bij twee inschrijvers krijgt BKSI bij wering van beide alsnog een nieuwe gunningskans.
Wat gebeurde er?
De FOD Buitenlandse Zaken schrijft in april 2017 een raamovereenkomst van vijf jaar uit voor het vervoer en de verpakking van diplomatieke zendingen, opgedeeld in zes percelen. Perceel 6 betreft 'het in ontvangst nemen, controleren, verpakken en ter beschikking houden van de Belgische diplomatieke Cargozendingen bestemd voor een Belgische diplomatieke en/of consulaire vertegenwoordiging in het buitenland'. Het bestek BZAE/P&O5/2017001 bevat drie specifieke documentvereisten voor perceel 6: een ISPM15-certificaat (voor houten verpakkingen die internationaal worden vervoerd), een SEI- of HPE-certificaat (kwaliteitsstandaarden voor industriële verpakking) en een bewijs van verzekeringsschadedekking voor minimum 2.500.000,00 euro. Daarnaast is er — voor alle percelen — het besteksvereiste om een bankverklaring bij de offerte te voegen ter staving van de financiële draagkracht, en dit staat zelfs in onderlijnde tekst op bladzijde 19 met een voorgeschreven model. Twee inschrijvers dienen in voor perceel 6: BKSI Packing (de huidige verzoeker) en AGS Coussaert Belgium. Op 1 september 2017 gunt de FOD aan AGS Coussaert. In de gunningsbeslissing zelf merkt de FOD bij de selectie op: 'de bankverklaring ontbreekt' (bij AGS) — maar koppelt daar geen gevolg aan. Op 29 september 2017 sluit de FOD het contract met AGS. BKSI stelt op 5 oktober 2017 een UDN-beroep in en vordert de schorsing van de gunning plus voorlopige maatregelen (verbod het contract te sluiten — al is dat te laat — verbod opdrachten toe te bedelen, en verplichting tot gunning aan haar). De FOD verweert zich met twee excepties: (1) BKSI heeft geen belang meer want het contract is gesloten en alleen de gewone rechter kan een gesloten contract schorsen, (2) BKSI heeft inhoudelijk geen belang want haar eigen offerte bevat ook geen verzekeringsattest of ISPM15-certificaat. Op de eerste exceptie antwoordt de Raad dat in overheidsopdrachtenmaterie de verzoeker bij vernietiging van een gunningsbeslissing een 'gekwalificeerd moreel belang' heeft 'spijts de sluiting en zelfs de uitvoering van de daaropvolgende overeenkomst', verankerd in de ruime omschrijving van het belang in artikel 14 Rechtsbeschermingswet 17/06/2013. Artikel 30, § 2, van die wet (geen schorsing van een gesloten contract) slaat enkel op het contract zélf, niet op de afsplitsbare gunningsbeslissing. De exceptie wordt verworpen. Inhoudelijk komt de Raad bij de drie grieven van BKSI: (1) Bankverklaring: het bestek vereist de bankverklaring uitdrukkelijk en in onderlijnde tekst, met een specifiek model — eenmaal de aanbestedende overheid heeft beslist dat een gegadigde een bankverklaring moet voorleggen, lijkt dit stuk ook te moeten worden voorgelegd voor de selectie. AGS legde geen bankverklaring neer. De FOD merkt het op in de gunningsbeslissing maar motiveert nergens waarom aan deze verplichting mag worden voorbijgegaan. Het verweer in de nota dat 'financiële draagkracht niet beschouwd kan worden als een essentiële bestekbepaling' wordt verworpen — als je het zelf in onderlijnde tekst opneemt, kun je het achteraf niet als niet-essentieel afdoen. De grief is ernstig. (2) ISPM15- en SEI/HPE-certificaten: bestek pagina 14 vereist deze uitdrukkelijk voor inschrijvers op perceel 6. Bij AGS' offerte ontbreken beide. De gunningsbeslissing motiveert niet waarom de offerte toch regelmatig is. Het verweer dat BKSI zelf ook geen verzekeringsattest of ISPM15-certificaat heeft, wordt afgewezen: er zijn slechts twee inschrijvers, dus 'indien de verwerende partij zou menen dat de offertes van de beide inschrijvers om die redenen moeten worden geweerd, [krijgt] de verzoekende partij een nieuwe kans op de gunning'. De grief is ernstig. (Het ontbreken van het verzekeringsattest mist feitelijke grondslag — dat zit wel in de offerte van AGS.) (3) Tegenstrijdige motieven: in de gunningsbeslissing staat op één plaats dat AGS' offerte 'niet voldoet aan de vereisten inzake de formele en materiële regelmatigheid', op een andere plaats dat ze juist wél regelmatig is. Het verweer dat de eerste vaststelling enkel slaat op percelen 1 tot 5 wordt afgewezen — de gunningsbeslissing zelf beperkt de vaststelling niet tot die percelen, en het woord 'daarenboven' dat de percelen 1-5 inleidt suggereert net dat het ook voor perceel 6 geldt. Ook deze grief is ernstig. De Raad beveelt de schorsing van de gunningsbeslissing, maar verwerpt de vordering tot schorsing van de impliciete weigeringsbeslissing tegen BKSI: BKSI's eigen offerte mist immers ook documenten, dus zij kan niet meteen aanspraak maken op gunning. De gevorderde voorlopige maatregelen worden alle drie verworpen: het contract is al gesloten (eerste verbod te laat), de Raad heeft geen rechtsmacht om in te grijpen in de uitvoering van het contract (tweede verbod), en BKSI's eigen offerte is ook niet volledig (derde maatregel). Kosten in beraad gehouden.
Waarom doet dit ertoe?
Voor afgewezen inschrijvers is de kernles tweeledig. Ten eerste: bij twee inschrijvers heb je belang om de offerte van de winnaar aan te vechten, ook als ook jouw eigen offerte gebreken vertoont — want als beide worden geweerd, krijg je een nieuwe gunningsronde. Het standaardverweer 'jij hebt zelf ook gefaald, dus geen belang' werkt niet bij een tweepartijenbieding. Ten tweede: de exceptie 'het contract is gesloten, dus geen schorsing meer mogelijk' is een courante misvatting bij FOD's en intercommunales. Artikel 30, § 2 Rechtsbeschermingswet verhindert enkel de schorsing van het contract zélf — niet die van de afsplitsbare gunningsbeslissing. Voor aanbestedende overheden is dit een dossier vol valstrikken om uit te leren. Drie regels: (1) als je in je eigen bestek een document vereist 'in onderlijnde tekst' of met een 'voorgeschreven model', kun je achteraf niet betogen dat het 'niet essentieel' was — je hebt het zélf tot essentieel verheven door het zo te formuleren. (2) Als je een afwezigheid van een vereist document opmerkt in je gunningsverslag ('de bankverklaring ontbreekt'), mag je niet zonder enige motivering doorgaan met gunning. Je moet expliciet motiveren waarom je dit ontbreken aanvaardbaar acht — anders is de motivering gebrekkig. (3) Als je tegenstrijdige feitelijke vaststellingen doet in dezelfde gunningsbeslissing ('voldoet niet' op één plek, 'voldoet wel' op een andere), kun je dat achteraf niet 'rechtbreien' door te zeggen dat de eerste vaststelling enkel sloeg op de andere percelen. De tekst is wat ze is. En tot slot een procedurele les: snel sluiten van het contract na de standstill om beroep te ontmoedigen, helpt niet — de afsplitsbare gunningsbeslissing kan alsnog worden geschorst, en de aanbestedende overheid blijft dan zitten met een uitvoering die op losse schroeven staat.
De les
Als je als inschrijver een gunning wil aanvechten en jouw eigen offerte ook gebreken vertoont: kijk eerst naar het aantal inschrijvers. Bij twee inschrijvers heb je nog belang — want als beide worden geweerd, krijg je een nieuwe kans. Bij drie of meer wordt het moeilijker. Vraag de gemotiveerde gunningsbeslissing op (artikel 8 Rechtsbeschermingswet), lees ze samen met je advocaat tegen het bestek aan, en focus op vier punten: (1) ontbreekt er een document dat het bestek uitdrukkelijk vereist, zeker als het in onderlijnde tekst of met voorgeschreven model staat; (2) merkt de aanbesteder zelf de afwezigheid op zonder dit verder te motiveren; (3) bevat de motivering tegenstrijdige feitelijke vaststellingen; (4) heeft de aanbesteder het contract al gesloten, want dat verhindert geen schorsing van de gunningsbeslissing. Drie of vier ja's — het beroep heeft hoge slaagkansen.
Te onthouden
- Een bestekdocument dat in onderlijnde tekst of met voorgeschreven model wordt opgelegd, kan de aanbestedende overheid achteraf niet als 'niet-essentieel' afdoen
- Vermeldt de gunningsbeslissing zelf dat een vereist document bij de winnaar ontbreekt, dan moet de aanbesteder uitdrukkelijk motiveren waarom hij daaraan geen gevolg geeft — anders is de motivering gebrekkig
- Tegenstrijdige feitelijke vaststellingen in dezelfde gunningsbeslissing ('voldoet niet' op pagina 6, 'voldoet wel' op pagina 7) zijn een ernstig motiveringsgebrek
- Bij twee inschrijvers heeft de afgewezen inschrijver belang om de offerte van de winnaar aan te vechten, ook als ook zijn eigen offerte gebreken heeft — bij wering van beide krijgt hij een nieuwe gunningskans
- Artikel 30, § 2 Rechtsbeschermingswet 17/06/2013 verhindert alleen de schorsing van het contract zelf, niet van de afsplitsbare gunningsbeslissing — een snel afgesloten contract beschermt de aanbesteder dus niet
Waarop letten
- De gunningsbeslissing vermeldt expliciet dat een vereist document ontbreekt bij de winnaar, maar legt nergens uit waarom dat aanvaardbaar is
- Op pagina X van de gunningsbeslissing staat dat de offerte 'niet voldoet aan de vereisten inzake formele en materiële regelmatigheid', op pagina Y dat ze juist wel regelmatig is
- Het bestek vereist een document in onderlijnde tekst of via een voorgeschreven model — dan kan dit achteraf niet meer 'niet-essentieel' zijn
- De aanbesteder verweert zich met 'jij mist zelf ook stukken' — bij twee inschrijvers werkt dit verweer niet
Stel jezelf de vraag
Krijg ik een gunningsbeslissing waarin de aanbesteder een ontbrekend bestekdocument bij de winnaar vermeldt zonder uit te leggen waarom dat aanvaardbaar is, of waarin de regelmatigheid van de winnende offerte op verschillende plaatsen tegenstrijdig wordt beoordeeld? Twee testen: (1) was het ontbrekende document in het bestek uitdrukkelijk vereist (bonus: in onderlijnde tekst of met voorgeschreven model)? (2) zijn er minder dan vier inschrijvers? Beide ja — ernstige grond voor een UDN-schorsingsberoep, ook als ook jouw offerte niet perfect was.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →