Deux soumissionnaires, tous deux sans les certificats requis — pourtant le soumissionnaire évincé conserve l'intérêt à demander la suspension
Le Conseil suspend l'attribution à AGS Coussaert du lot 6 (emballage de cargo diplomatique) du SPF Affaires étrangères : tant l'absence d'une déclaration bancaire expressément requise que celle de deux certificats expressément requis (ISPM15 et SEI/HPE) dans l'offre retenue n'ont pas été motivées dans la décision d'attribution — et le pouvoir adjudicateur ne peut se retrancher derrière le fait que l'offre de BKSI était elle aussi incomplète, car avec deux soumissionnaires BKSI obtient une nouvelle chance si les deux sont écartées.
Que s'est-il passé ?
En avril 2017, le SPF Affaires étrangères lance un accord-cadre de cinq ans pour le transport et l'emballage des envois diplomatiques, divisé en six lots. Le lot 6 couvre 'la réception, le contrôle, l'emballage et la mise à disposition des envois Cargo diplomatiques belges destinés à une représentation diplomatique et/ou consulaire belge à l'étranger'. Le cahier BZAE/P&O5/2017001 contient trois exigences documentaires spécifiques pour le lot 6 : un certificat ISPM15 (emballages en bois en transport international), un certificat SEI ou HPE (normes qualité d'emballage industriel) et une preuve d'assurance pour un montant minimum de 2.500.000,00 euros. En plus — pour tous les lots — une déclaration bancaire à l'appui de la capacité financière doit être jointe à l'offre, exigence figurant en texte souligné à la page 19 avec un modèle prescrit. Deux soumissionnaires pour le lot 6 : BKSI Packing (la requérante) et AGS Coussaert Belgium. Le 1er septembre 2017, le SPF attribue à AGS Coussaert. La décision d'attribution note elle-même au stade de la sélection : 'la déclaration bancaire fait défaut' (chez AGS) — sans en tirer aucune conséquence. Le 29 septembre 2017, le SPF signe le contrat avec AGS. Le 5 octobre 2017, BKSI introduit un recours en extrême urgence : suspension plus mesures provisoires (interdiction de signer — trop tard —, interdiction d'attribuer des commandes, et obligation d'attribuer à BKSI). Le SPF soulève deux exceptions : (1) BKSI n'a plus d'intérêt car le contrat est signé et seul le juge ordinaire peut suspendre un contrat signé, (2) BKSI n'a pas d'intérêt substantiel puisque sa propre offre ne contient pas davantage de certificat d'assurance ou ISPM15. Sur la première, le Conseil retient qu'en marchés publics le requérant possède en cas d'annulation d'une décision d'attribution un 'intérêt moral qualifié' 'malgré la conclusion et même l'exécution du contrat subséquent', ancré dans la définition large de l'intérêt à l'article 14 de la loi du 17 juin 2013. L'article 30, § 2 de cette loi (pas de suspension d'un contrat signé) ne vise que le contrat lui-même, pas la décision d'attribution détachable. Exception rejetée. Au fond le Conseil examine les trois moyens de BKSI : (1) Déclaration bancaire : le cahier l'exige expressément et en texte souligné avec un modèle spécifique — une fois que le pouvoir adjudicateur a décidé qu'un candidat doit produire une déclaration bancaire, ce document doit être présenté pour la sélection. AGS n'en produit aucune. Le SPF en relève l'absence dans la décision d'attribution mais ne motive nulle part pourquoi cette obligation peut être ignorée. La défense selon laquelle 'la capacité financière n'est pas une disposition essentielle du cahier' est rejetée — si vous l'inscrivez vous-même en texte souligné, vous ne pouvez plus la qualifier ensuite de non-essentielle. Moyen sérieux. (2) Certificats ISPM15 et SEI/HPE : la page 14 du cahier les exige expressément des soumissionnaires du lot 6. Les deux manquent dans l'offre d'AGS. La décision d'attribution ne motive pas pourquoi l'offre est néanmoins régulière. La défense selon laquelle BKSI elle-même ne dispose pas d'un certificat d'assurance ou d'un ISPM15 est rejetée : avec seulement deux soumissionnaires, 'si le pouvoir adjudicateur estimait que les deux offres devaient être écartées pour ces motifs, [la requérante] aurait une nouvelle chance d'attribution'. Moyen sérieux. (Le grief sur le certificat d'assurance manque de base factuelle — celui-ci se trouve bien dans l'offre d'AGS.) (3) Motifs contradictoires : la décision d'attribution affirme à un endroit que l'offre d'AGS 'ne satisfait pas aux exigences de régularité formelle et matérielle' et ailleurs qu'elle y satisfait. La défense selon laquelle la première constatation ne vise que les lots 1 à 5 est rejetée — la décision elle-même ne limite pas la constatation, et le mot 'en outre' introduisant les lots 1-5 suggère qu'elle vaut aussi pour le lot 6. Moyen sérieux. Le Conseil ordonne la suspension de la décision d'attribution mais rejette la suspension de la décision implicite de rejet de BKSI : l'offre de BKSI manque elle aussi de documents, elle ne peut donc revendiquer une attribution directe. Les trois mesures provisoires sont toutes rejetées : contrat déjà signé (première interdiction trop tard), pas de juridiction sur l'exécution du contrat (deuxième interdiction), offre de BKSI elle-même incomplète (troisième mesure). Dépens réservés.
Pourquoi c'est important ?
Pour les soumissionnaires évincés la leçon est double. Premièrement : avec deux soumissionnaires, vous avez intérêt à attaquer l'offre du gagnant même si votre propre offre comporte des défauts — car si les deux sont écartées, vous obtenez un nouveau tour. La défense standard 'vous aussi avez failli, donc pas d'intérêt' ne fonctionne pas dans une adjudication à deux. Deuxièmement : l'exception 'le contrat est signé, plus de suspension possible' est une idée fausse fréquente dans les SPF et intercommunales. L'article 30, § 2 de la loi de recours empêche uniquement la suspension du contrat lui-même — pas celle de la décision d'attribution détachable. Pour les pouvoirs adjudicateurs voici un dossier riche en pièges. Trois règles : (1) si vous exigez un document dans votre propre cahier 'en texte souligné' ou avec un 'modèle prescrit', vous ne pouvez plus soutenir ensuite qu'il était 'non-essentiel' — vous l'avez vous-même érigé en essentiel. (2) Si vous relevez l'absence d'un document requis dans votre rapport d'attribution ('la déclaration bancaire fait défaut'), vous ne pouvez pas attribuer sans motivation. Vous devez expliquer expressément pourquoi vous trouvez l'absence acceptable — sinon la motivation est défaillante. (3) Si vous formulez des constatations factuelles contradictoires dans la même décision ('ne satisfait pas' à un endroit, 'satisfait' ailleurs), vous ne pouvez pas le rattraper après en disant que la première constatation ne visait que les autres lots. Le texte est ce qu'il est. Enfin une leçon procédurale : signer rapidement le contrat après le standstill pour décourager le recours n'aide pas — la décision d'attribution détachable peut toujours être suspendue, laissant le pouvoir adjudicateur avec une exécution chancelante.
La leçon
Si vous voulez attaquer une attribution comme soumissionnaire et que votre propre offre comporte aussi des défauts : comptez d'abord les soumissionnaires. Avec deux, vous avez encore intérêt — car si les deux sont écartées, vous obtenez une nouvelle chance. Avec trois ou plus, c'est plus difficile. Demandez la décision motivée (article 8 de la loi de recours), lisez-la avec votre avocat à la lumière du cahier, et concentrez-vous sur quatre points : (1) un document manque-t-il que le cahier exigeait expressément, surtout en texte souligné ou via modèle prescrit ; (2) le pouvoir adjudicateur relève-t-il lui-même l'absence sans la motiver davantage ; (3) la motivation contient-elle des constatations factuelles contradictoires ; (4) le contrat est-il déjà signé — cela n'empêche pas la suspension de la décision d'attribution. Trois ou quatre oui — le recours a de fortes chances.
Posez-vous la question
Ai-je reçu une décision d'attribution dans laquelle le pouvoir adjudicateur relève un document du cahier manquant chez le gagnant sans expliquer pourquoi c'est acceptable, ou dans laquelle la régularité de l'offre retenue est appréciée de manière contradictoire à différents endroits ? Deux tests : (1) le document manquant était-il expressément exigé dans le cahier (bonus : en texte souligné ou via modèle prescrit) ? (2) y a-t-il moins de quatre soumissionnaires ? Les deux oui — base sérieuse pour un recours en suspension d'extrême urgence, même si votre propre offre n'était pas parfaite.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →