Een hoeveelheidswijziging zonder toelating in het bestek mag je niet 'corrigeren' — je moet de offerte weren
De Raad van State schorst de gunning van het BIM aan BDO omdat BDO de vermoedelijke hoeveelheid in de inventaris had verlaagd zonder dat het bestek dit toeliet — de aanbestedende overheid had die offerte moeten weren wegens substantiële onregelmatigheid in plaats van haar 'terug te brengen' naar de oorspronkelijke hoeveelheid via artikel 86.
Wat gebeurde er?
Het Brussels Instituut voor Milieubeheer (BIM/IBGE) lanceerde een opdracht in vijf lots voor de coördinatie van het Brussels Programma voor Circulaire Economie (PREC). Lot 5 betrof consultancy voor de thematische coördinatie 'Duurzame Bouw' — het opvolgen van 13 maatregelen in de bouwsector, samenwerken met pilots, deelnemen aan wekelijkse vergaderingen, enzovoort. De inventaris van het bestek vermeldde een vermoedelijke hoeveelheid van 172,8 mensdagen, met de inschrijver gevraagd om een eenheidsprijs in te vullen. Twee inschrijvers dienden in: BDO Management Advisory voor 97.707,50 euro inclusief btw, en de VZW CERAA voor 135.907,20 euro inclusief btw. BDO had echter eigenmachtig in de inventaris de hoeveelheid van 172,8 verlaagd naar 120 mensdagen — gebaseerd op een berekening van 2,5 mensdagen per week op jaarbasis, vermeld in haar methodologische nota. Maar BDO had geen verklarende nota toegevoegd zoals voorgeschreven door artikel 79, §2 van het KB van 18 april 2017. Het BIM stelde in haar gunningsverslag vast dat de wijziging 'onvoldoende onderbouwd' was, paste artikel 86, §1 KB toe en bracht de hoeveelheid 'terug' naar 172,8 dagen — waardoor BDO's totaal sprong van 97.707,50 naar 140.699,50 euro. Toch klasseerde BIM BDO eerste (98,64/100), CERAA tweede (92/100), en kende de opdracht toe aan BDO op basis van het 'gecorrigeerde' bedrag. CERAA stapte in extreme spoed naar de Raad van State. Haar argument: artikel 79, §2, 2° van het KB van 18 april 2017 laat correcties van vermoedelijke hoeveelheden alleen toe als de opdrachtdocumenten dat uitdrukkelijk autoriseren — wat hier niet het geval was. BDO's wijziging was dus een substantiële onregelmatigheid die uitsluiting verplicht maakt, niet correctie. De Raad van State volgde CERAA. De redenering is glashelder: artikel 86 (correctiebevoegdheid van de aanbestedende overheid) is gekoppeld aan artikel 79, §2 (correctiebevoegdheid van de inschrijver). De aanbestedende overheid kan op basis van artikel 86 alleen wijzigingen rectificeren die de inschrijver volgens artikel 79, §2 mocht aanbrengen. Hier had BDO geen recht om de hoeveelheid te wijzigen — bijgevolg kon het BIM artikel 86 niet inroepen om de wijziging 'goed te maken'. De juiste reactie was: BDO's offerte weren wegens substantiële onregelmatigheid. Door toch een onregelmatige offerte te vergelijken met die van CERAA werd de volledige vergelijkingsprocedure aangetast. De gunningsbeslissing werd geschorst.
Waarom doet dit ertoe?
Veel aanbestedende overheden gaan ervan uit dat artikel 86 hen ruime ruimte geeft om fouten in inventarissen recht te zetten. Dit arrest brengt de structuur van het stelsel scherp in beeld: artikel 86 is een afgeleide bevoegdheid van artikel 79, §2 — geen autonome correctiebevoegdheid. Als een inschrijver een wijziging maakt die hij volgens artikel 79, §2 niet mocht maken (bijvoorbeeld omdat het bestek dit niet toeliet), is de offerte substantieel onregelmatig en moet ze geweerd worden. 'Terugbrengen naar de oorspronkelijke hoeveelheid' is geen alternatief. Voor inschrijvers betekent dit: lees zorgvuldig of het bestek je toelaat hoeveelheden te corrigeren — zo niet, raak ze niet aan. Als je twijfelt, dien een klassieke offerte in en formuleer parallel een alternatief of een opmerking via de Q&A-fase.
De les
Als aanbestedende overheid: voor je een hoeveelheidswijziging in een offerte 'corrigeert' via artikel 86 KB Plaatsing 2017, check eerst of het bestek aan inschrijvers de toelating gaf om die hoeveelheid te corrigeren (artikel 79, §2, 2°). Was die toelating er niet? Dan is de offerte substantieel onregelmatig en moet ze geweerd worden. Een 'terugbrenging' naar de oorspronkelijke hoeveelheid om de offerte alsnog te kunnen vergelijken, vervalst het gelijkheidsbeginsel: je hebt twee inschrijvers die niet onder dezelfde voorwaarden hebben ingediend.
Te onthouden
- Artikel 86 KB 18/04/2017 (correctiebevoegdheid van de aanbestedende overheid) is gekoppeld aan artikel 79, §2 (correctiebevoegdheid van de inschrijver) — geen autonome correctiebevoegdheid.
- Een inschrijver mag vermoedelijke hoeveelheden ALLEEN corrigeren als (a) het bestek dit uitdrukkelijk toelaat, (b) hij een verklarende nota toevoegt, en (c) de wijziging minstens 10% bedraagt.
- Een wijziging zonder toelating in het bestek = substantiële onregelmatigheid → offerte weren.
- Een ongeldige wijziging 'terugbrengen' naar de oorspronkelijke hoeveelheid via artikel 86 schendt het gelijkheidsbeginsel: de offerte werd niet onder dezelfde voorwaarden ingediend.
- Een onregelmatige offerte vergelijken met regelmatige offertes vitieert de hele vergelijkingsprocedure.
Waarop letten
- Inschrijvers die in een inventaris vermoedelijke hoeveelheden naar beneden bijstellen om hun totaalprijs concurrentieel te maken — controleer de drie voorwaarden van art. 79, §2, 2°.
- Verslagen van nazicht waarin de aanbestedende overheid een wijziging als 'niet substantieel' kwalificeert en daarna corrigeert via art. 86 — dit is meestal fout als het bestek de wijziging niet toeliet.
- Ontbrekende verklarende nota bij hoeveelheidswijzigingen (art. 79, §2 in fine) — dit alleen al kan de wijziging onregelmatig maken.
Stel jezelf de vraag
Als een inschrijver in zijn inventaris een vermoedelijke hoeveelheid heeft gewijzigd: laat het bestek dit expliciet toe (art. 79, §2, 2°)? Heeft de inschrijver een verklarende nota toegevoegd? Bedraagt de wijziging minstens 10%? Als één van deze drie voorwaarden niet vervuld is: de offerte is substantieel onregelmatig — weren, niet corrigeren via artikel 86.
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →