Een UEA waarvan alleen de oneven pagina's zijn ingescand: een scanfout, geen wering
De Raad van State schorst de gunning aan Roularta omdat de Stad Antwerpen de offerte van Roto Smeets weerde wegens een onvolledig UEA-formulier (alleen oneven pagina's ingescand), terwijl die scanfout op een 'ongewilde verschrijving' lijkt en de gelijkheid der inschrijvers niet in het gedrang bracht.
Wat gebeurde er?
De Stad Antwerpen schreef een raamovereenkomst uit voor het drukken van haar stadsmagazine, openbare procedure, bestek GAC/2017/4770. Gunningscriteria: prijs, dienstverlening, duurzaamheid en MVO. Op 23 januari 2018 dienden vier drukkerijen een offerte in: Roularta Media Group, Roto Smeets Belgium, Drukkerij Moderna en Symeta. Bij het regelmatigheidsonderzoek op 6 februari 2018 weerde de Stad de offerte van Roto Smeets bij het 'formeel nazicht'. De reden: het verplicht in te vullen UEA-formulier (Universeel Europees Aanbestedingsdocument) was 'in onvolledige vorm aangeleverd — enkel de oneven pagina's werden ingescand'. Volgens de Stad was dit een substantiële onregelmatigheid op grond van artikel 76, §1, derde lid, 2° van het KB Plaatsing van 18 april 2017 (samen gelezen met artikel 38). Wering, geen inhoudelijke beoordeling. Bij het materieel nazicht bleken bovendien de offertes van Drukkerij Moderna en Symeta onregelmatig. Alleen Roularta bleef over. Met de gunningsbeslissing van 2 maart 2018 kreeg Roularta dus de raamovereenkomst — bij gebrek aan concurrentie. Roto Smeets kreeg op 5 maart 2018 de gunningsbeslissing met gunningsverslag genotifieerd en stapte op 19 maart 2018 naar de Raad van State in extreme spoed. Roto Smeets bouwde haar middel rond het evenredigheidsbeginsel als toepassing van het redelijkheidsbeginsel. Het bestek vermeldde niet dat het UEA op straffe van nietigheid moest worden ingediend. Het ging om een 'kennelijke materiële fout' bij de scanning: een recto verso afgedrukt UEA was in de scanner gegaan, maar de scanner pakte alleen de oneven bladzijden mee. Toelaten dat ze de even bladzijden zou aanvullen, zou de gelijkheid der inschrijvers niet in het gedrang brengen en zou hen niet toelaten 'de inhoud van de offerte te wijzigen'. De Stad verweerde zich strikt: artikel 38 KB Plaatsing schrijft het UEA voor; artikel 76, §1, vierde lid bestempelt het niet-naleven daarvan als substantieel. De aanbestedende overheid heeft dan geen keuze. De Raad van State (kamervoorzitter Dierk Verbiest) — tegen het andersluidende advies van auditeur Frederic Eggermont in — gaf Roto Smeets gelijk. De redenering: de regels waarop de Stad zich beroept lijken te gelden in gevallen waarin het UEA-formulier ONTBREEKT. Hier was er wél een UEA, alleen onvolledig. Een scanfout waardoor enkel de oneven bladzijden doorkwamen, 'vertoont sterke gelijkenis met een ongewilde verschrijving in een tekst of in een getal'. Kritiek punt in de motivering: het ontbreken van de even bladzijden heeft de selectie van Roto Smeets juist NIET verhinderd. Het UEA bevat vooral identificatie, uitsluitingsgronden en selectiecriteria, en Roto Smeets werd gewoon geselecteerd. Dat de inschrijver vervolgens wegens datzelfde UEA-tekort wordt geweerd, lijkt 'een contradictie in de bestreden beslissing'. De Raad wijst er ook op dat artikel 73 van de wet van 17 juni 2016 zelf bepaalt dat het UEA een formele verklaring bevat dat de ondernemer 'op verzoek' bewijsstukken zal leveren — een aanwijzing om met UEA-formulieren niet te rigide om te springen. Conclusie: door de regels zonder nader onderzoek toe te passen en Roto Smeets niet te vragen die op het eerste gezicht bevreemdende maar dan toch begrijpelijke onvolledigheid te verhelpen, lijkt de Stad de perken van de redelijkheid te hebben overschreden. Het middel is ernstig. Schorsing van de gunningsbeslissing toegekend. De vordering tegen de impliciete weigering om aan Roto Smeets te gunnen wordt verworpen — een verholpen onregelmatigheid verplicht de Stad nog niet om de opdracht aan Roto Smeets te geven.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest gaat over een vraag waarmee elke aanbestedende dienst worstelt: wanneer is een UEA 'fout' substantieel? De wettekst suggereert een hard antwoord — niet-naleving = substantieel — maar de Raad nuanceert dat fors. Er is een belangrijk verschil tussen een UEA dat ONTBREEKT (waar de wet over gaat) en een UEA dat aanwezig maar onvolledig is door een herkenbare materiële fout. In dat tweede geval moet je als aanbesteder concreet motiveren waarom je geen regularisatie toestaat — zeker wanneer de informatie die ontbreekt eigenlijk niet decisief was voor de selectie. Voor inschrijvers is dit munitie. Als een aanbestedende dienst u weert wegens een 'substantiële onregelmatigheid' die in werkelijkheid een scanfout, paginafout of andere materiële slip-up is — vooral wanneer u toch geselecteerd werd op basis van wat wél is ingediend — kunt u argumenteren dat de aanbesteder buiten de redelijkheid is gegaan door geen regularisatie toe te staan. Voor aanbesteders is dit een waarschuwing om niet automatisch het zwaarste etiket op te plakken. Vraag uzelf bij elke wering wegens vormgebrek: (1) ontbreekt het document echt, of is het slechts onvolledig? (2) heeft het ontbrekende stuk feitelijk de beoordeling verhinderd, of werd de inschrijver toch geselecteerd? (3) zou aanvullen de gelijkheid der inschrijvers schaden? Als u die drie vragen niet expliciet behandelt in uw verslag van nazicht, riskeert u een schorsing.
De les
Als u als aanbesteder een offerte wilt weren wegens een onvolledig UEA, moet u twee dingen aantonen: (1) dat het werkelijk om een ontbreken gaat, niet om een herkenbare materiële fout zoals een scanfout, en (2) dat de ontbrekende informatie de inschrijver ook werkelijk had moeten verhinderen geselecteerd te worden. Heeft u de inschrijver geselecteerd op basis van wat wél is ingediend? Dan staat u voor een contradictie die uw beslissing onwettig kan maken. Vraag in dat geval om regularisatie — dat is geen gunst, het is mogelijk een verplichting onder het redelijkheidsbeginsel.
Te onthouden
- Een ONTBREKEND UEA is substantieel onregelmatig (art. 76, §1 KB Plaatsing 18/04/2017); een ONVOLLEDIG UEA door een herkenbare materiële fout is dat niet automatisch.
- Een scanfout (alleen oneven pagina's ingescand) wordt door de Raad gelijkgesteld met een 'ongewilde verschrijving' — vergelijkbaar met een rekenfout in een prijs.
- Wie een inschrijver eerst selecteert op basis van het UEA en hem vervolgens wegens dat zelfde UEA weert, motiveert een contradictie.
- Artikel 73 wet 17/06/2016 bepaalt zelf dat het UEA 'op verzoek' wordt aangevuld met bewijsstukken — een wettelijke aanwijzing om niet te rigide met UEA-tekorten om te gaan.
- De aanbesteder moet bij elke wering kunnen aantonen dat regularisatie de gelijkheid der inschrijvers concreet zou schaden — een algemene verwijzing naar 'substantiële onregelmatigheid' volstaat niet.
Waarop letten
- Een verslag van nazicht dat een offerte weert wegens onvolledig UEA zonder te onderzoeken of de oorzaak een materiële fout is — red flag.
- Een wering die de inschrijver tegelijk geselecteerd verklaart en weert wegens een UEA-tekort — interne contradictie die door de Raad wordt opgepikt.
- Een gunning aan de enige overblijvende inschrijver na wering van alle anderen — extra gevoelig, want de aanbesteder moet kunnen verantwoorden dat ze niet kunstmatig naar één offerte heeft toegewerkt.
- Een bestek dat NIET vermeldt dat het UEA 'op straffe van nietigheid' moet worden ingediend, terwijl wering toch op die basis gebeurt.
Stel jezelf de vraag
U weert een offerte wegens een onvolledig UEA-formulier. Stel uzelf drie vragen vóór u de wering bevestigt: (1) is het document afwezig, of slechts onvolledig door een herkenbare scan- of paginafout? (2) heeft de inschrijver de selectie gehaald op basis van wat wél is ingediend? Zo ja, hoe kan eenzelfde document hem dan weren? (3) zou aanvullen de gelijkheid der inschrijvers schaden — en zo ja, op welk concreet punt? Als u op (1) 'onvolledig' en op (2) 'geselecteerd' antwoordt, en u kunt op (3) geen concreet voordeel aanduiden: vraag regularisatie.
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →