Een offerte 'spontaan' naar boven corrigeren met 40% mag — zolang de aanbesteder uitlegt waarom dat geen nieuw bod is
De Raad van State schorst de gunning van een werkenopdracht aan LECOMTE omdat de gemeente Meix-devant-Virton aanvaardde dat LECOMTE haar offerte na opening corrigeerde van 119.973 euro naar 167.628 euro — een verhoging van bijna 40% — zonder in de gunningsbeslissing ook maar één woord uit te leggen waarom dit een te corrigeren fout was en niet een wijziging van de offerte.
Wat gebeurde er?
Op 8 februari 2018 verscheen in het Bulletin der Aanbestedingen een aankondiging voor een werkenopdracht: de sanering van het remblaiterrein van Luse, voor de gemeente Meix-devant-Virton. Onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking, één gunningscriterium: de prijs. Zeven offertes werden ingediend, waaronder die van Krinkels en Entreprise LECOMTE. Na opening verzocht de aanbesteder LECOMTE op 28 maart 2018 om enkele ontbrekende stukken aan te leveren — onder meer de aanduiding van een erkende afvalstortplaats, de lijst van onderaannemers, en het jaarlijks veiligheidsverslag. LECOMTE kreeg eerst tot 16 april om te antwoorden, met het oog op het verlofperiode-effect en 'om een loyale concurrentie tussen alle inschrijvers te garanderen'. In haar antwoord van 16 april bracht LECOMTE de gevraagde stukken aan. En voegde, ergens onderaan, één zin toe: 'D'autre part, à la relecture de notre soumission, nous avons remarqué qu'une erreur s'était glissée dans celle-ci. Nous vous demandons de considérer le nouveau bordereau joint à ce courrier qui annule et remplace le bordereau du 9 mars 2018.' Het nieuwe biljet bracht de offerte van 119.973,16 euro naar 167.628,19 euro — een verhoging van 47.655 euro of bijna 40%. Volgens latere stukken zat de fout in post 6 van de meetstaat. Het analyseverslag merkte de prijswijziging op en noteerde alleen: 'Bovendien meldt de onderneming in haar brief dat een fout in haar prijsbiljet aanwezig was. Een nieuw biljet werd bij de brief gevoegd. ⇒ Algemeen totaal HTVA: 167.628,19 euro. ⇒ Algemeen totaal TVAC: 202.830,11 euro.' Daarmee was de bespreking gesloten. Op 9 mei 2018 gunde het college de opdracht aan LECOMTE voor dat bedrag. Krinkels stapte naar de Raad van State in extreme spoed. Derde middel: de gemeente heeft de wijziging aanvaard zonder enige motivering — geen woord over waarom dit kwalificeert als een te corrigeren fout en niet als een nieuw bod. De gemeente verweerde zich met het argument dat 'de economische operator niet formeel hoeft te motiveren waarom hij zijn offerte laat evolueren' (omdat dat zijn economische vrijheid is) en dat 'de aanbesteder geen motivering moet formuleren in zijn plaats'. Een aanvaardbare 'spontane voorstelling' van een ander prijs, ook naar boven, zou volgens de gemeente net het risico verminderen dat de prijs tijdens de uitvoering verandert. De Raad pareert dit: het middel klaagt niet over het ontbreken van een motivering door de inschrijver, maar over het ontbreken van een motivering door de aanbesteder waarom hij de wijziging aanvaardde. En daarover oordeelt de Raad scherp: 'De beslissing laat niet toe de motieven — feitelijke en juridische — te begrijpen waarop de tegenpartij zich heeft gebaseerd om deze correctie te aanvaarden. Zij vermeldt noch de omstandigheden van de ontdekking van de fout, noch het type fout, noch de post waarop ze betrekking had, noch de impact op de prijs, noch de redenen waarom de fout effectief als zodanig kan worden gekwalificeerd, noch de beoordelingselementen waarmee de aanbesteder rekening heeft gehouden, noch zelfs de juridische grondslag die de aanbesteder toelaat de correctie in aanmerking te nemen.' Zeven elementen die ontbreken in een dossier waarin een prijswijziging van 47.655 euro werd geslikt zonder discussie. Het derde middel is ernstig. De gemeente bracht geen tegenwicht aan in de belangenafweging. De Raad schorste de uitvoering van de gunningsbeslissing.
Waarom doet dit ertoe?
Veel mensen denken dat een 'rectificatie' alleen problematisch is als de prijs naar BENEDEN gaat — daar valt immers het concurrentievoordeel mee te verklaren. Dit arrest toont aan dat een rectificatie naar BOVEN even goed kan stranden, zodra de aanbesteder zonder uitleg wijzigingen accepteert. Het probleem is niet de richting van de correctie, het probleem is dat de wijziging zonder gemotiveerde toets door de aanbesteder werd geaccepteerd. De Raad geeft hier een quasi-checklist van zeven elementen die in elke gunningsbeslissing horen wanneer de winnende offerte werd 'gecorrigeerd': de omstandigheden van ontdekking, het type fout, de betrokken post, de prijsimpact, de rechtvaardiging dat het werkelijk om een fout gaat, de beoordelingselementen van de aanbesteder, en de juridische basis waarop de correctie steunt. Wie zijn analyseverslag aan deze zeven punten toetst, sluit dit type schorsing vrijwel uit. Voor bid managers: dit is een belangrijk hulpmiddel om gunningsbeslissingen aan te vechten waarin de winnaar 'een fout uit haar offerte heeft mogen halen'. Vraag systematisch het analyseverslag op en check of de zeven elementen aanwezig zijn. Eén of twee gaten volstaan niet — maar als zes van de zeven elementen ontbreken, zoals hier, heb je een sterk argument.
De les
Als je als aanbesteder een spontane prijscorrectie van een inschrijver wil aanvaarden, motiveer dan in je gunningsverslag minstens deze zeven punten: (1) hoe de fout werd ontdekt, (2) wat voor type fout het is, (3) op welke post ze betrekking heeft, (4) wat de prijsimpact is, (5) waarom dit werkelijk een fout is en geen offertewijziging, (6) op welke beoordelingselementen je je baseert, en (7) op welke juridische bepaling je je beroept. Een analyseverslag dat enkel het nieuwe totaalbedrag opneemt en daarmee verder gaat, is een open uitnodiging voor een schorsing — ongeacht of de correctie naar boven of naar beneden gaat.
Te onthouden
- Een rectificatie van een offerte na opening, ook naar BOVEN, vereist dat de aanbesteder in het analyseverslag motiveert waarom dit een te corrigeren fout is en geen nieuw bod.
- De Raad van State formuleert hier een quasi-checklist van zeven elementen die in de motivering moeten staan: omstandigheden van ontdekking, type fout, betrokken post, prijsimpact, kwalificatie als fout, beoordelingselementen van de aanbesteder, en juridische basis.
- Het verweer 'de inschrijver mag zijn offerte vrij doen evolueren in het kader van zijn economische vrijheid' is geen antwoord op het verwijt dat de aanbesteder zelf niet motiveert waarom hij de wijziging aanvaardt.
- Een prijswijziging van bijna 40% vermelden in het analyseverslag zonder verdere bespreking is op zich onvoldoende motivering — zelfs als de gewijzigde prijs de inschrijver duurder maakt.
Waarop letten
- Een gunningsverslag dat een offertewijziging na opening vermeldt zonder de zeven elementen (ontdekking, type, post, impact, kwalificatie, beoordeling, juridische basis) toe te lichten.
- Inschrijvers die in een vraag-en-antwoord-procedure over ontbrekende stukken 'en passant' een nieuw prijsbiljet meesturen — dat is het moment waarop de aanbesteder extra waakzaam moet zijn.
- Een correctie naar boven die de winnende inschrijver duurder maakt maar nog steeds de laagste — schijnbaar onschuldig, maar even kwetsbaar voor schorsing als een correctie naar beneden.
- Een gemotiveerd verweerargument dat steunt op 'economische vrijheid' van de inschrijver in plaats van op de motiveringsplicht van de aanbesteder.
Stel jezelf de vraag
Wanneer in je dossier een offerte na opening werd gewijzigd door 'rechtzetting van een fout' — kun je dan op basis van enkel de gunningsbeslissing en het analyseverslag elk van deze zeven elementen aanwijzen: hoe de fout werd ontdekt, het type fout, de betrokken post, de prijsimpact, waarom het effectief een fout is, de beoordelingselementen, en de juridische basis? Zo nee: dan is het dossier kwetsbaar voor schorsing, ook als de correctie de prijs verhoogde.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →