Corriger 'spontanément' une offre à la hausse de 40 % est permis — pour autant que le pouvoir adjudicateur explique pourquoi ce n'est pas une nouvelle offre
Le Conseil d'État suspend l'attribution d'un marché de travaux à LECOMTE parce que la commune de Meix-devant-Virton a accepté que LECOMTE corrige son offre après ouverture de 119.973 euros à 167.628 euros — soit une hausse de près de 40 % — sans expliquer dans la décision d'attribution un seul mot pourquoi il s'agissait d'une erreur à corriger et non d'une modification de l'offre.
Que s'est-il passé ?
Le 8 février 2018, un avis de marché paraissait au Bulletin des adjudications pour un marché de travaux : l'assainissement du site de remblais de Luse pour la commune de Meix-devant-Virton. Procédure négociée directe avec publication préalable, un seul critère d'attribution : le prix. Sept offres ont été déposées, dont celles de Krinkels et de l'Entreprise LECOMTE. Après ouverture, le 28 mars 2018, le pouvoir adjudicateur a demandé à LECOMTE plusieurs documents manquants — la désignation d'une décharge agréée, la liste des sous-traitants, le rapport annuel de sécurité. LECOMTE a obtenu un délai jusqu'au 16 avril pour répondre. Dans sa réponse du 16 avril, LECOMTE transmettait les documents demandés. Et ajoutait, en bas, une phrase : « D'autre part, à la relecture de notre soumission, nous avons remarqué qu'une erreur s'était glissée dans celle-ci. Nous vous demandons de considérer le nouveau bordereau joint à ce courrier qui annule et remplace le bordereau du 9 mars 2018. » Le nouveau bordereau faisait passer l'offre de 119.973,16 euros à 167.628,19 euros — une hausse de 47.655 euros, soit près de 40 %. Selon les documents ultérieurs, l'erreur portait sur le poste 6 du métré. Le rapport d'analyse a relevé la modification de prix d'une seule phrase : « En outre, dans son courrier l'entreprise nous signale qu'une erreur est présente dans son bordereau de prix. Nouveau bordereau est joint au courrier du 16/04/2018. ⇒ Total général HTVA : 167.628,19 euros. ⇒ Total général TVAC : 202.830,11 euros. » Sur ce, la discussion était close. Le 9 mai 2018, le collège a attribué le marché à LECOMTE pour ce montant. Krinkels a saisi le Conseil d'État en extrême urgence. Troisième moyen : la commune a accepté la modification sans aucune motivation — pas un mot sur les raisons pour lesquelles cela qualifiait comme une erreur à corriger et non comme une nouvelle offre. La commune s'est défendue en arguant que « l'opérateur économique ne doit pas motiver formellement pourquoi il fait évoluer son offre » (car cela relève de sa liberté économique) et que « le pouvoir adjudicateur n'a pas à formuler une motivation à sa place ». Une 'proposition spontanée' acceptable d'un autre prix, même à la hausse, réduirait selon la commune le risque de modification en cours d'exécution. Le Conseil tranche : le moyen ne reproche pas l'absence de motivation par le soumissionnaire, mais l'absence de motivation par le pouvoir adjudicateur quant à l'acceptation du changement. Et sur ce point, le Conseil est tranchant : « La décision ne permet pas de comprendre les motifs — de fait et de droit — sur lesquels la partie adverse s'est fondée pour admettre cette correction. Elle n'indique ainsi ni les circonstances de la découverte de l'erreur, ni le type d'erreur, ni le poste sur lequel elle portait, ni son incidence sur le prix, ni les raisons pour lesquelles l'erreur peut bien être qualifiée comme telle, ni les éléments d'appréciation dont le pouvoir adjudicateur a tenu compte, ni même la base juridique permettant au pouvoir adjudicateur de prendre en compte la correction. » Sept éléments absents d'un dossier dans lequel une modification de prix de 47.655 euros a été avalée sans discussion. Le troisième moyen est sérieux. La commune n'a apporté aucun contrepoids dans la balance des intérêts. Le Conseil a suspendu l'exécution de la décision d'attribution.
Pourquoi c'est important ?
Beaucoup pensent qu'une 'rectification' n'est problématique que lorsque le prix baisse — c'est là que se manifeste l'avantage concurrentiel. Cet arrêt montre qu'une rectification À LA HAUSSE peut tout autant échouer, dès que le pouvoir adjudicateur accepte des modifications sans explication. Le problème n'est pas la direction de la correction, le problème est que la modification a été acceptée sans contrôle motivé par le pouvoir adjudicateur. Le Conseil fournit ici une quasi check-list de sept éléments qui doivent figurer dans toute décision d'attribution lorsque l'offre lauréate a été 'corrigée' : les circonstances de la découverte, le type d'erreur, le poste concerné, l'incidence sur le prix, la justification qu'il s'agit bien d'une erreur, les éléments d'appréciation du pouvoir adjudicateur, et la base juridique sur laquelle s'appuie la correction. Tout rapport d'analyse qui répond à ces sept points écarte virtuellement ce type de suspension. Pour les bid managers : c'est un outil important pour contester des décisions où le lauréat a 'pu retirer une erreur de son offre'. Demandez systématiquement le rapport d'analyse et vérifiez si les sept éléments y figurent. Une ou deux lacunes ne suffisent pas — mais si six des sept manquent, comme ici, vous avez un argument solide.
La leçon
Si comme pouvoir adjudicateur vous voulez accepter une correction de prix spontanée, motivez au moins ces sept points dans votre rapport d'attribution : (1) comment l'erreur a été découverte, (2) son type, (3) le poste concerné, (4) l'incidence sur le prix, (5) pourquoi il s'agit réellement d'une erreur et non d'une modification de l'offre, (6) sur quels éléments d'appréciation vous vous appuyez, et (7) la disposition juridique invoquée. Un rapport d'analyse qui se contente d'enregistrer le nouveau montant total et passe à autre chose est une invitation à la suspension — peu importe que la correction soit à la hausse ou à la baisse.
Posez-vous la question
Quand dans votre dossier une offre a été modifiée après ouverture par 'rectification d'une erreur' — pouvez-vous, sur la seule base de la décision d'attribution et du rapport d'analyse, identifier chacun de ces sept éléments : la découverte de l'erreur, son type, le poste concerné, l'incidence sur le prix, pourquoi il s'agit effectivement d'une erreur, les éléments d'appréciation, et la base juridique ? Sinon : le dossier est vulnérable à la suspension, même si la correction a augmenté le prix.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →