'Onmogelijk te beoordelen' is geen motivering als het dossier alle gegevens bevat
De Raad van State vernietigt voor de tweede keer een afwijzing van de stad Brussel omdat de selectiejury weigerde de in het bestek voorgeschreven analyse te maken — terwijl de Raad zelf aantoont dat het kon, op basis van precies hetzelfde dossier.
Wat gebeurde er?
Luciano Pellegrino is een ambachtsman die juwelen en artistieke zepen maakt en al jaren probeert om een vaste plaats te krijgen op de ambachtsmarkt op het Brusselse Agoraplein. De stad Brussel organiseerde in juli 2015 een 'appel à candidatures' om 19 plaatsen-met-abonnement en 2 'volants' (dagelijkse loting) te verdelen onder ambachtslui. Het bestek legde drie cumulatieve criteria op om als 'ambachtelijk product' te kwalificeren — onder meer dat de manuele bijdrage 'de belangrijkste component' van het eindproduct moest zijn. In november 2015 wees de jury Pellegrino's kandidatuur af. De Raad van State schorste die beslissing op 11 december 2015 (arrest nr. 233.235): de stad had verkeerd geoordeeld dat de manuele bijdrage niet de belangrijkste component was. De Raad rekende het zélf voor in dat arrest — aan een uurtarief van 40 euro overschreed Pellegrino's manuele werk ruim de prijs van zijn grondstoffen. De stad trok haar beslissing in en stelde een nieuwe jury aan om de kandidatuur opnieuw te bekijken. Op 2 juni 2016 viel het tweede oordeel: opnieuw afwijzing. De motivering klonk vertrouwd: 'Op basis van het dossier is het onmogelijk te bepalen of de manuele bijdrage de belangrijkste component is. De twee facturen en de tabel van Pellegrino laten geen vergelijking toe tussen de prijs van de grondstoffen en de verkoopprijs.' Daarbij voegde een jurylid een eigen criterium toe: een echte juwelier scharniert, vijlt, polijst en soldeert metaal — Pellegrino monteert kant-en-klare elementen op een keukentafel. De Raad van State maakt in dit arrest van 5 september 2018 korte metten met die motivering. Eerst vaststelling: het bestek (artikel 5.2) schrijft expliciet voor dat de jury voor dit criterium 'de verkoopprijs van het eindproduct, de prijs en aard van de grondstoffen, en de tijd en stappen van de realisatie' in aanmerking moet nemen. Dan de scherpe vaststelling: 'Indien de Raad van State in staat is geweest om deze beoordeling uit te voeren op basis van het dossier dat de verzoeker bij de eerste jury heeft ingediend, is er geen enkele reden waarom het nieuwe selectiecomité, dat over dezelfde stukken beschikt, daartoe niet in staat zou zijn.' Bovendien voegde de jury aan het bestek criteria toe die er niet in stonden — traditionele metaaltechnieken, een gespecialiseerde werkbank — terwijl de markt een ambachtsmarkt is, geen juwelierssalon. Dat is in strijd met het bestek zelf. De Raad vernietigt de beslissing van 2 juni 2016 en legt voorlopige maatregelen op: de stad moet Pellegrino een plaats op de markt geven (op basis van een voorlopig abonnement of als 'volant') tot er een nieuwe regelmatige beslissing genomen wordt, met een nieuwe beoordeling binnen vier maanden. De stad moet 840 euro rechtsplegingsvergoeding en 400 euro andere kosten dragen.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest gaat over een ambachtsmarkt, maar de juridische logica geldt voor élke selectieprocedure met objectieve criteria — ook voor klassieke overheidsopdrachten. De kerngedachte: een aanbestedende overheid mag niet weigeren om de in haar eigen bestek voorgeschreven beoordeling uit te voeren. 'Het dossier laat geen analyse toe' is geen geldige motivering wanneer de gegevens er wél in staan. Nog belangrijker: na een vernietiging door de Raad van State is een herbeoordeling geen vrijbrief om dezelfde fout opnieuw te maken. De nieuwe beslissing moet daadwerkelijk anders gemotiveerd zijn, met de criteria zoals die in het bestek staan — niet met criteria die de jury er na de feiten bij verzint.
De les
Als je als bid manager voor het tweede keer een afwijzing krijgt nadat de Raad van State de eerste vernietigde, lees dan de nieuwe motivering nauwkeurig. Maakt de aanbestedende overheid in essentie dezelfde redenering, of heeft ze nu wel de criteria uit het bestek toegepast? In het eerste geval staat een tweede vernietiging stevig in je kaarten — én kun je voorlopige maatregelen vragen. Als je als aanbestedende overheid een opdracht moet herbeoordelen na een vernietiging: doe de analyse die het bestek voorschrijft, met de gegevens die in het dossier staan. Ontbreken er gegevens? Vraag ze op vóór je beslist — een 'kan niet beoordelen'-motivering houdt niet stand.
Te onthouden
- Een herbeoordeling na een vernietiging mag niet steunen op dezelfde gebrekkige motivering — anders volgt opnieuw vernietiging.
- 'Onmogelijk te beoordelen op basis van het dossier' is geen geldige motivering als het bestek de gevraagde analyse oplegt en de gegevens beschikbaar zijn.
- Een jury mag geen criteria gebruiken die niet in het bestek staan — zelfs niet als de toegevoegde criteria 'logisch' lijken voor de sector.
- De Raad van State kan voorlopige maatregelen opleggen (art. 17, §1 RvS-wetten) — bijvoorbeeld een verplichting om de verzoeker tijdelijk een plaats te geven, in afwachting van een nieuwe beslissing.
Waarop letten
- Een tweede afwijzing met dezelfde inhoudelijke argumenten als de eerste, maar in andere bewoordingen — vaak teken van een jury die niet écht herbeoordeelt.
- Motiveringen die zich verschuilen achter 'het dossier laat geen analyse toe', terwijl het bestek deze analyse expliciet voorschrijft.
- Beoordelingen waarbij de jury criteria toevoegt die niet in het bestek staan (zoals 'traditionele technieken', 'professionele infrastructuur'): dit zijn schendingen van de gelijkheid en transparantie.
Stel jezelf de vraag
Als je een afwijzing motiveert met 'op basis van het dossier kunnen we dit niet beoordelen': stel jezelf de vraag of het bestek deze beoordeling oplegt en of de gevraagde gegevens (prijzen, tijden, hoeveelheden) wel of niet in het dossier zitten. Zo ja: dóé de berekening, ook al is ze ruw. Zo nee: vraag aanvullende informatie op vóór je beslist.
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →