Vier van de vijf THV-leden volstaat niet — eentje die thuisblijft maakt het beroep onontvankelijk
De Raad van State verklaart het UDN-beroep van vier architectenbureaus tegen de gunning van het Brusselse Muziekconservatorium (13 juli 2018) onontvankelijk omdat het vijfde lid van hun tijdelijke vereniging — SWECO Belgium — niet meeprocedeerde, en het 'samenwerkingsprotocol in onderaanneming' onvoldoende bewees dat SWECO daadwerkelijk uit de THV was getreden.
Wat gebeurde er?
Op 13 juli 2018 wees de Belgische Staat (Beliris) een grote architectuuropdracht toe: het masterplan en de volledige projectontwerper-opdracht voor de restauratie en renovatie van het Koninklijk Muziekconservatorium van Brussel. De gunning ging naar de tijdelijke vereniging ORIGIN ARCHITECTURE ENGINEERING – A.2R.C. ARCHITECTS – FREDERIC VANDONINCK WOUTER WILLEMS ARCHITECTEN. De verliezende combinatie CONSERVAT 2.0 was niet akkoord en stapte op 3 augustus 2018 naar de Raad van State met een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid. Maar er was een probleem met wie precies de procedure inleidde. CONSERVAT 2.0 was oorspronkelijk een tijdelijke vereniging van vijf leden: SUMPROJECT, Xaveer De Geyter Architects, Barbara Van der Wee Architects, M&R Engineering en ARIES. Het samenwerkingscontract dateerde van 3 mei 2017. Op 1 januari 2018 — twee dagen na het bekendmaken van de selectieresultaten — werd M&R Engineering door fusie opgeslorpt door SWECO Belgium. SWECO nam alle rechten en plichten van M&R over, ook diens lidmaatschap van de THV. In het offerteformulier (5 april 2018) verschijnt SWECO inderdaad als één van de vijf leden van CONSERVAT 2.0. Maar in de offerte zit ook een opmerkelijk document: een 'Samenwerkingsprotocol in onderaanneming SWECO BELGIUM NV – THV CONSERVAT 2.0', alleen ondertekend door SWECO. Het bevestigt 'de initiële overeenkomst met de THV Conservat 2.0 die afgesloten werd met M&R Engineering'. Wanneer het beroep wordt ingediend door slechts vier van de vijf leden (SWECO ontbreekt), wordt onontvankelijkheid opgeworpen. De vier verzoekers verdedigen zich: SWECO is geen lid van de THV meer, maar enkel onderaannemer geworden — en SWECO levert daarvoor zelfs een brief van 27 augustus 2018 aan, waarin de gedelegeerd bestuurder bevestigt 'bij de overneming van M&R de Tijdelijke Handelsvennootschap te hebben verlaten'. De Raad veegt deze constructie van tafel met drie argumenten. Ten eerste: het samenwerkingsprotocol verwijst niet naar een gedeeltelijke uittreding maar 'bevestigt de initiële overeenkomst' — dat wijst eerder op behoud van het lidmaatschap. Ten tweede: als SWECO écht maar bepaalde verplichtingen wou overnemen, had het protocol dat met 'elementaire precisie' moeten vermelden. Ten derde — en dit is de juridische kern: een uittreding uit een THV kan niet eenzijdig door één lid worden vastgesteld; de oprichting vereiste de toestemming van álle leden, dus de ontbinding/uittreding ook. Bovendien werd de brief van 27 augustus 2018 'niet in tempore non suspecto' opgesteld — pas nádat de procedureel probleem was opgeworpen. Het vaste principe (al bevestigd in arresten 231.794 en 232.069 van 2015 en 226.860 van 2014): wie als THV een offerte indient, moet als THV optreden in rechte — alle leden samen, tenzij de THV-overeenkomst een uitdrukkelijk pacte de représentation in justice bevat. Resultaat: de vordering tot schorsing in UDN wordt onontvankelijk verklaard. Een van de gegunde partijen (FVWWW) had 150 euro betaald om tussen te komen, maar diende geen formele tussenkomstvordering in — de Raad gelast de terugbetaling.
Waarom doet dit ertoe?
Voor élk consortium dat als tijdelijke handelsvennootschap inschrijft op een overheidsopdracht is dit arrest een waarschuwing: als je later naar de Raad van State wil stappen, moet je álle leden meekrijgen, ook degene die ondertussen om welke reden ook minder enthousiast is geworden. Vergeet je er één — door fusie, conflict, business shift — dan strandt je beroep op de drempel. Een onderaannemerscontract maken om uit de THV te stappen werkt niet als het uittreden niet expliciet en in tempore non suspecto wordt vastgelegd. De Raad zal eenzijdige documenten met argwaan bekijken, vooral wanneer ze pas opduiken als een procedureel argument nodig is. Enige uitweg: zorg dat in het oprichtingsdocument van de THV een 'pacte de représentation in justice' is opgenomen — een uitdrukkelijke bepaling die één van de leden machtigt om in eigen naam (of in naam van de THV) een procedure te voeren. Een gewone vertegenwoordigingsvolmacht voor het indienen van de offerte volstaat NIET.
De les
Als je een THV opzet voor een grote overheidsopdracht: voorzie in de oprichtingsovereenkomst een uitdrukkelijke clausule die één van de leden machtigt om in rechte op te treden voor de hele THV (pacte de représentation in justice). Anders moet je bij elk eventueel beroep álle leden meekrijgen — tot en met de gefuseerde rechtsopvolger van een ondertussen verdwenen lid. En als één van de THV-leden verandert van rol (bijvoorbeeld onderaannemer wordt): leg dat vast in een gedetailleerde, door alle partijen ondertekende uittreding, niet via een eenzijdig protocol.
Te onthouden
- Wie als tijdelijke vereniging inschrijft op een overheidsopdracht, moet als tijdelijke vereniging procederen — alle leden samen, tenzij de THV-overeenkomst een 'pacte de représentation in justice' bevat.
- Een fusie door overneming brengt automatisch alle rechten en plichten van het opgeslorpte lid mee, inclusief het THV-lidmaatschap — de overnemer wordt vanzelf THV-lid.
- Eenzijdig 'onderaannemer worden' via een protocol geldt niet als uittreding uit de THV — de uittreding vereist de toestemming van álle leden en moet in tempore non suspecto gebeuren.
- Een gewone vertegenwoordigingsvolmacht (om de offerte in te dienen) is GEEN pacte de représentation in justice — je hebt een uitdrukkelijke clausule nodig om in rechte op te treden.
Waarop letten
- Een THV-lid dat zonder protest opzij blijft staan wanneer een gunningsbeslissing aangevochten wordt — vaak commercieel gevoelig, maar juridisch fataal.
- Documenten die pas worden opgesteld wanneer een procedureel argument nodig is ('niet in tempore non suspecto') — de Raad neemt deze met argwaan op.
- Onderaannemerscontracten die 'de initiële overeenkomst bevestigen' — dat suggereert vaak dat het lidmaatschap blijft, niet dat het stopt.
- THV-overeenkomsten waar enkel een mandaat staat 'om de offerte in te dienen' — dat dekt geen procedure voor de Raad van State.
Stel jezelf de vraag
Open je THV-overeenkomst van je laatste consortium-inschrijving. Staat er expliciet dat één lid bevoegd is om 'in rechte op te treden' voor de hele THV — niet alleen voor het indienen van de offerte of voor onderhandelingen, maar ook voor procedures voor de Raad van State? Zo niet: je hebt bij élk beroep álle THV-leden nodig, ook diegene die intussen niet meer mee willen.
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →