Quatre membres sur cinq ne suffit pas — un absent rend le recours irrecevable
Le Conseil d'État déclare irrecevable le recours en extrême urgence introduit par quatre bureaux d'architecture contre l'attribution du marché du Conservatoire royal de Musique de Bruxelles (13 juillet 2018), parce que le cinquième membre de leur société momentanée — SWECO Belgium — n'a pas rejoint l'action, et que le « protocole de collaboration en sous-traitance » ne prouvait pas suffisamment que SWECO s'était effectivement retirée de la société momentanée.
Que s'est-il passé ?
Le 13 juillet 2018, l'État belge (Beliris) a attribué un grand marché d'architecture : le plan directeur et la mission complète d'auteur de projet pour la restauration et la rénovation du Conservatoire royal de Musique de Bruxelles. L'attribution est allée à la société momentanée ORIGIN ARCHITECTURE ENGINEERING – A.2R.C. ARCHITECTS – FREDERIC VANDONINCK WOUTER WILLEMS ARCHITECTEN. Le consortium perdant CONSERVAT 2.0 n'était pas d'accord et a saisi le Conseil d'État le 3 août 2018 d'une demande de suspension en extrême urgence. Mais il y avait un problème : qui exactement introduisait la procédure. CONSERVAT 2.0 était à l'origine une société momentanée de cinq membres : SUMPROJECT, Xaveer De Geyter Architects, Barbara Van der Wee Architects, M&R Engineering et ARIES. Le contrat de coopération datait du 3 mai 2017. Le 1er janvier 2018 — deux jours après l'annonce des résultats de la sélection — M&R Engineering a été absorbée par fusion par SWECO Belgium. SWECO a repris tous les droits et obligations de M&R, y compris son adhésion à la société momentanée. Dans le formulaire de soumission (5 avril 2018), SWECO apparaît effectivement comme l'un des cinq membres de CONSERVAT 2.0. Mais l'offre contient également un document remarquable : un « Samenwerkingsprotocol in onderaanneming SWECO BELGIUM NV – THV CONSERVAT 2.0 » (protocole de collaboration en sous-traitance), signé uniquement par SWECO. Il confirme « l'accord initial avec la THV Conservat 2.0 conclu avec M&R Engineering ». Lorsque le recours est introduit par quatre membres sur cinq (SWECO manque), l'irrecevabilité est soulevée. Les quatre requérantes se défendent : SWECO n'est plus membre de la société momentanée mais est devenue sous-traitante — et produisent même une lettre du 27 août 2018 de l'administrateur délégué de SWECO confirmant que « lors de la reprise de M&R, Sweco a quitté la société momentanée ». Le Conseil balaie cette construction par trois arguments. Premièrement : le protocole de collaboration ne fait pas référence à un retrait partiel mais « confirme l'accord initial » — cela pointe plutôt vers un maintien de l'adhésion. Deuxièmement : si SWECO voulait réellement reprendre seulement certaines obligations, le protocole aurait dû le préciser avec une « précision élémentaire ». Troisièmement — et c'est le cœur juridique : un retrait d'une société momentanée ne peut être unilatéralement constaté par un seul membre ; comme la constitution requérait le consentement de tous les membres, la dissolution ou le retrait également. De plus, la lettre du 27 août 2018 n'a « pas été rédigée in tempore non suspecto » — seulement après que la question procédurale eut été soulevée. Le principe constant (déjà confirmé dans les arrêts 231.794 et 232.069 de 2015 et 226.860 de 2014) : qui dépose une offre en société momentanée doit agir comme telle en justice — tous les membres ensemble, sauf si la convention de société momentanée contient un « pacte de représentation in justice » exprès. Résultat : la demande de suspension en extrême urgence est déclarée irrecevable. Une des parties attributaires (FVWWW) avait payé 150 euros pour intervenir mais n'a pas introduit de requête formelle d'intervention — le Conseil ordonne le remboursement.
Pourquoi c'est important ?
Pour tout consortium qui soumissionne en société momentanée à un marché public, cet arrêt est un avertissement : si vous voulez ensuite saisir le Conseil d'État, vous devez emmener tous les membres avec vous, y compris celui qui est devenu moins enthousiaste pour quelque raison que ce soit. Oubliez-en un — par fusion, conflit, réorientation commerciale — et votre recours s'échoue dès le seuil. Faire un contrat de sous-traitance pour quitter la société momentanée ne fonctionne pas si le retrait n'est pas expressément consigné in tempore non suspecto. Le Conseil regardera les documents unilatéraux avec méfiance, surtout lorsqu'ils n'apparaissent que lorsqu'un argument procédural est nécessaire. Seule porte de sortie : assurez-vous que le document constitutif de la société momentanée comporte un « pacte de représentation in justice » — une clause expresse autorisant un des membres à agir en justice au nom de la société momentanée. Une simple procuration de représentation pour le dépôt de l'offre ne suffit PAS.
La leçon
Si vous constituez une société momentanée pour un grand marché public : prévoyez dans la convention constitutive une clause expresse autorisant un des membres à agir en justice au nom de l'ensemble de la société momentanée (pacte de représentation in justice). Sinon, chaque recours nécessitera la jonction de tous les membres — y compris du successeur fusionné d'un membre disparu. Et si un membre change de rôle (devient sous-traitant par exemple) : consignez-le dans un retrait détaillé, signé par toutes les parties, et non via un protocole unilatéral.
Posez-vous la question
Ouvrez la convention de société momentanée de votre dernière soumission en consortium. Mentionne-t-elle expressément qu'un membre est habilité à « agir en justice » au nom de l'ensemble de la société momentanée — non seulement pour le dépôt de l'offre ou les négociations, mais aussi pour les procédures devant le Conseil d'État ? Sinon : chaque recours requiert tous les membres, y compris ceux qui n'en veulent plus.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →