Een 'zuivere materiële fout' is niet zomaar een fout — als de aanbesteder moet gokken om ze recht te zetten, valt ze buiten artikel 96 §1

Wat gebeurde er?

Op 14 juni 2017 besloot het uitvoerend bureau van de raad van bestuur van de Université de Liège (ULiège) een overheidsopdracht voor diensten te lanceren: exploitatie, totale waarborg en acties ter verbetering van de energie-efficiëntie van de HVAC-installaties van de Luikse sites en van de installaties die de ULiège deelt met het CHU op de Sart-Tilman. Beperkte offerteaanvraag, looptijd tien jaar (tot november 2028). Aankondiging in het Bulletin der Aanbestedingen op 20 juni en in het PB EU op 24 juni 2017. Twee kandidaten werden weerhouden: Veolia en Cofely Services. Op 13 december 2017 keurde de ULiège het bestek goed en nodigde beide uit om een offerte in te dienen. Offertes binnen op 11 juni 2018. De ULiège stelde vragen via brieven van 22 juni en 24 juli 2018, onder andere over de kosten van de biomassa-cogeneratie versus de centrale stookruimte (lijnen 33 en 34 van de prijslijst voor gebouw B10) en over de personeelskosten. Veolia antwoordde op 8 augustus. Op 19 september 2018 verklaarde de ULiège de offerte van Veolia substantieel onregelmatig om vier redenen, waaronder een verkeerde verdeling van de B10-kosten: een deel van de kosten van de biomassa-cogeneratie (turbine, aerocondensor) was geboekt op de lijn 'centrale stookruimte'. De opdracht werd gegund aan Cofely Services. Veolia trok op 9 oktober 2018 in UDN naar de Raad van State. Het eerste middel ging over die verkeerde kostenverdeling. Veolia argumenteerde drie dingen: (1) de fout is materieel en evident — de ULiège heeft de fout zelf vastgesteld en kon dus de specifieke cogeneratiekosten identificeren; ze had die fout moeten verbeteren conform artikel 96 §1 KB 15/07/2011 of een precisering moeten vragen onder artikel 96 §4; (2) ondergeschikt: de hypothese van een 'buitenwerkingstelling' van de cogeneratie — die de ULiège inroept om het belang van de afzonderlijke kostenidentificatie te rechtvaardigen — is onrealistisch, want het bestek zelf sluit het uit (art. C.10.2: 'De Exploitant kan geen voorstellen indienen voor energiebesparingen door de cogeneratie stop te zetten'); (3) infra ondergeschikt: het belang om kosten per installatie te kennen, is voor de gunningsbeslissing niet bepalend — variaties in installaties worden in de praktijk via avenanten geregeld. De VIe kamer (David De Roy, staatsraad-waarnemend voorzitter) verwerpt het middel grondig. Eerste tak: artikel 96 §1 — de mogelijkheid om 'zuivere materiële fouten' te verbeteren is een afwijking van het principe van onaantastbaarheid van offertes na opening en moet strikt worden geïnterpreteerd. De ULiège had in haar nota van opmerkingen toegelicht dat naast de duidelijke posten 'aerocondensor' en 'turbine' óók de posten 'Régulation' en 'Electricité' deels aan de cogeneratie moesten worden toegewezen — maar Veolia had niet gepreciseerd in welke proporties, en zelfs niet of die kosten überhaupt in de offerte zaten. Veolia weersprak die feitelijke vaststelling op zitting niet. Een fout waarvan de rechtzetting de aanbestedende overheid dwingt tot speculaties (een 'gok' over de verdeling) kan geen 'zuivere materiële fout' zijn. Tweede tak: dat de cogeneratie zogenaamd nooit zou worden stilgelegd, is volgens de Raad — bij UDN-onderzoek — een loutere veronderstelling die Veolia niet voldoende onderbouwt; bovendien is de afweging om twee aparte kostenposten te eisen een discretionaire bevoegdheid van de aanbestedende dienst die hier geen kennelijk beoordelingsfout vertoont. Derde tak: het belang van die afzonderlijke kosten voor de gunningsbeslissing valt onder dezelfde discretionaire bevoegdheid; de tweede grief (dat ULg dezelfde verificatie voor andere installaties had moeten doen) wordt niet onderbouwd. Het eerste middel is niet ernstig. Aangezien dit motief volstaat om de wering ten gronde te dragen, hoeft het tweede middel (over een ander motief) niet te worden onderzocht. De UDN-vordering wordt verworpen, kosten worden in beraad gehouden.

Waarom doet dit ertoe?

Het concept 'zuivere materiële fout' is voor inschrijvers één van de weinige reddingsboeien tegen wering wegens onregelmatigheid: als uw fout zo wordt gekwalificeerd, móét de aanbestedende overheid haar verbeteren of u laten preciseren onder artikel 96 §1 of §4 KB 15/07/2011 (en het functioneel equivalente artikel 34 KB 18/04/2017 in het huidige regime). Maar dit arrest baken de grenzen scherp af: zodra de correctie de aanbestedende overheid dwingt tot inhoudelijke aannames over de werkelijke wil van de inschrijver — bijvoorbeeld 'hoe verdeel ik die €X tussen post A en post B?' — verlaat u het terrein van de zuivere materiële fout en betreedt u dat van de wijziging van de offerte. En een wijziging van de offerte na opening is verboden. Voor bid managers betekent dit: prijslijsten consciëntieus invullen, lijn per lijn, met heldere posten — vooral wanneer het bestek vraagt om kosten te splitsen tussen verbonden maar verschillende installaties (cogeneratie versus centrale stookruimte, twee aparte technische gehelen). Voor aanbestedende overheden: leg in uw bestek expliciet uit waarom u kosten wil zien gesplitst (bv. 'om bij contractwijziging een installatie uit het contract te kunnen lichten') — die motivering helpt om uw beoordelingsruimte te beschermen. Tot slot: een verschil bestaat tussen artikel 96 §1 (de aanbestedende overheid moet verbeteren) en §4 (de overheid kán om precisering vragen, zonder de offerte te wijzigen). Beide hebben grenzen.

Gerelateerde arresten

• Arrest 242147 — C.E. 26 juli 2018, Entreprises Jean Nonet & Fils — kwalificatie van een fout als zuivere materiële fout en formele motivering