Een tegenspraak in uw offerte 'rechtzetten' nadat u de prijzen van de concurrenten kent — dat is geen materiële vergissing, dat is breken van het gelijkheidsbeginsel
De Raad van State schorst de hergunning aan ETS BERTRAND, omdat de stad Philippeville een tegenspraak in diens offerte (lettre de couverture 'Hors TVA', formulier '€ TVAC' voor dezelfde bedragen) corrigeerde als een 'erreur purement matérielle' — terwijl de bieder zijn 'verduidelijking' pas indiende nadat hij in de eerste gunningsbeslissing de prijzen van OCTA+ had kunnen lezen.
Wat gebeurde er?
Op 25 juni 2018 publiceerde de stad Philippeville in het Bulletin der Aanbestedingen een gezamenlijke openbare aanbesteding voor de levering van brandstof en smeermiddelen voor de periode 2019-2021. Het ging om drie percelen — gasoil de chauffage, gasoil de roulage en lubrifiants — voor de gemeentegebouwen, de kerkfabrieken en het autonoom gemeentebedrijf van Philippeville. Het gunningscriterium was de prijs, uitgedrukt als korting (ristourne) op de officiële prijs van het ministerie van Economische Zaken. Het bestek vermeldde uitdrukkelijk op pagina 5 dat de bieder zijn korting 'exprimée en euros, HTVA' moest aangeven, maar het invulformulier zelf bevatte voor elk perceel de zin 'pour une réduction par litre de ……….. € TVAC sur les prix officiels' — een tegenspraak in de aanbestedingsdocumenten zelf, die door geen enkele bieder vóór de opening werd gesignaleerd via artikel 81 van het KB van 18 april 2017. Drie offertes kwamen binnen op 7 augustus 2018: van OCTA+ ÉNERGIE, ETS BERTRAND COMBUSTIBLES en EUROP OIL – Carnant. Op 21 augustus gunde het schepencollege perceel 1 (chauffage) en perceel 2 (roulage) aan OCTA+, met respectievelijk €0,0645 TVAC en €0,1800 TVAC korting per liter, en perceel 3 aan EUROP OIL voor €3.996,70 exclusief BTW. ETS BERTRAND verloor. De gunningsbeslissing werd op 22 augustus aan alle bieders betekend met aangetekende brief en e-mail — inclusief de prijzen van de winnaar. Op 3 september 2018 — twaalf dagen na die betekening — schreef ETS BERTRAND een aangetekende brief aan de stad: hun bedragen op het formulier moesten gelezen worden als HTVA, niet TVAC, conform een dekkingsbrief van 1 augustus die bij hun offerte zat. Met die lezing werden zij goedkoper dan OCTA+: €0,0684 per liter HTVA voor perceel 1 (tegenover €0,0645 TVAC van OCTA+) en €0,1815 HTVA voor perceel 2 (tegenover €0,1800 TVAC). De aanbesteder maakte op 6 september een nieuw onderzoeksverslag, en op 11 september besloot het college zijn eerste gunning in te trekken en de percelen 1 en 2 aan ETS BERTRAND toe te wijzen, met als rechtsgrond artikel 34 van het KB van 18 april 2017 — correctie van een 'erreur purement matérielle' — en de overweging dat de fout zo flagrant was dat de oorspronkelijke gunning anders 'in geval van beroep dreigde vernietigd te worden voor kennelijke beoordelingsfout'. OCTA+ trok naar de Raad van State met een UDN-vordering tot schorsing. Kamervoorzitter Imre Kovalovszky in kort geding analyseerde het probleem helder en legde de tegenspraak in de offerte zelf bloot. Voor elk van de twee percelen vermeldde het invulformulier van ETS BERTRAND een korting 'in € TVAC'; de begeleidende dekkingsbrief gaf exact dezelfde getallen, maar met de aanduiding 'Hors TVA'. Het was dus bij het lezen van die offerte onmogelijk om eenduidig vast te stellen of de korting BTW-inclusief of BTW-exclusief was bedoeld. Die onzekerheid raakte de prijs en daarmee 'het engagement van de inschrijver om de opdracht uit te voeren onder de voorziene voorwaarden' — een substantiële onregelmatigheid in de zin van artikel 76 §1 van het KB van 18 april 2017. De Raad voegde de cruciale tijdslijn toe: ETS BERTRAND klaarde de tegenspraak pas op 3 september op, dus na de betekening van 22 augustus waarin zij de prijzen van de concurrenten — en dus de invloed van de keuze HTVA of TVAC op haar rangschikking — kon aflezen. De aanbesteder mocht zich, zonder schending van het gelijkheidsbeginsel tussen inschrijvers, niet baseren op een verduidelijking die een bieder pas geeft nadat hij heeft kunnen vaststellen dat hij zonder die verduidelijking verliest. De middel werd ernstig bevonden, en de schorsing strekt zich uit tot de hele intrekkings- en hergunningsbeslissing van 11 september — ook voor perceel 3 (lubrifiants) van EUROP OIL, omdat die in dezelfde collegebeslissing was vervat. De stukken met de prijzen van de offertes blijven voorlopig vertrouwelijk; bij voortzetting van de annulatieprocedure moeten partijen die heroverleggen.
Waarom doet dit ertoe?
Voor bid managers en aanbestedende ambtenaren is dit arrest een waarschuwing in twee richtingen. Voor inschrijvers: een 'vergetelijkheid' of een tegenspraak in uw eigen offertedocumenten kan u niet redden door achteraf een toelichting te sturen waarin u de meest gunstige lezing kiest — zeker niet nadat u de prijzen van uw concurrenten hebt kunnen lezen. Het gelijkheidsbeginsel verbiedt dat. De enige veilige weg is een eenduidige, complete offerte op het moment van indiening, en als u twijfelt over de aanbestedingsdocumenten zelf moet u dat vóór de openingsdatum signaleren via artikel 81 van het KB van 18 april 2017. Voor aanbesteders: kwalificeer een correctie nooit lichtzinnig als 'erreur purement matérielle' wanneer de 'rechtzetting' een verliezende bieder in een winnaar verandert nadat hij de prijzen van de anderen kent. Artikel 34 vereist dat het écht om een telfout of louter overschrijvingsverlies gaat — niet om een interpretatieve keuze met invloed op de plaatsing. Wie deze regel rekt, riskeert dat de hele intrekkings- en hergunningsbeslissing sneuvelt, met alle gevolgen voor planning, budget en reputatie.
De les
Als u na de betekening van een eerste gunningsbeslissing vaststelt dat een verliezende bieder spontaan met een 'verduidelijking' komt waardoor hij plots goedkoper wordt dan de eerste gerangschikte: trek dan niet automatisch de eerste beslissing in. Stel uzelf één vraag — kón die bieder de prijzen van de concurrenten al kennen op het moment van zijn 'verduidelijking'? Als het antwoord ja is (en dat is bijna altijd het geval na een gunningsbeslissing met de standstill-betekening), dan is een correctie ten gronde een schending van het gelijkheidsbeginsel — ongeacht hoe oprecht de 'materiële vergissing' lijkt.
Te onthouden
- Een interne tegenspraak in een offerte (bv. tussen formulier en dekkingsbrief over BTW-aanduiding) is een substantiële onregelmatigheid wanneer ze onzekerheid creëert over de prijs
- Artikel 34 KB 18/04/2017 laat correctie van 'rekenfouten en materiële vergissingen' alleen toe wanneer het écht om een telfout gaat — niet om een interpretatieve keuze met invloed op de rangschikking
- Een verduidelijking die een bieder geeft nadat hij de prijzen van zijn concurrenten heeft kunnen lezen, mag niet als basis dienen voor een nieuwe gunning aan diezelfde bieder
- Het gelijkheidsbeginsel tussen inschrijvers is een harde grens — ook bij een goedbedoelde 'erreur matérielle'-correctie
- Wie als bieder twijfelt over een tegenspraak in de aanbestedingsdocumenten moet die vóór de openingsdatum signaleren via artikel 81 KB 18/04/2017, niet achteraf
Waarop letten
- Een 'rechtzetting' die spontaan binnenkomt ná de betekening van een eerste gunningsbeslissing — kijk altijd of de bieder op dat moment de prijzen van zijn concurrenten al kon kennen
- Een offerte met dubbele prijsindicatie (bv. zowel TVAC als HTVA voor hetzelfde getal) — dit is per definitie een onzekerheid die regularisatie meestal niet meer kan helen
- Een 'materiële vergissing'-kwalificatie die toevallig de rangschikking omdraait — dat is voor de Raad een rode vlag
- Een tegenspraak tussen bestek en formulier-template — los die op vóór publicatie of, als bieder, vóór de openingsdatum
Stel jezelf de vraag
U gaat een eerste gunningsbeslissing intrekken op basis van een latere 'rechtzetting' van een bieder: zit die rechtzetting binnen het tijdsvenster vóór de opening van de offertes, of is ze pas binnengekomen nadat de eerste gunning aan alle inschrijvers werd betekend met de prijzen van de concurrenten?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →