'Rectifier' une contradiction dans votre offre après avoir vu les prix des concurrents : ce n'est pas une erreur matérielle, c'est une rupture d'égalité
Le Conseil d'État suspend la réattribution à ETS BERTRAND, parce que la ville de Philippeville a traité une contradiction dans son offre (lettre de couverture 'Hors TVA', formulaire '€ TVAC' pour les mêmes montants) comme une 'erreur purement matérielle' — alors que le soumissionnaire n'a envoyé sa 'précision' qu'après avoir lu les prix d'OCTA+ dans la première décision d'attribution.
Que s'est-il passé ?
Le 25 juin 2018 la ville de Philippeville a publié au Bulletin des Adjudications un marché public conjoint, en procédure ouverte, pour la fourniture de gasoil de chauffage, de roulage et de lubrifiants pour la période 2019-2021 — trois lots, pour les bâtiments communaux, les Fabriques d'église et la Régie communale autonome. Le critère d'attribution était le prix, exprimé comme une ristourne sur le prix officiel admis par le ministère des Affaires économiques. Le cahier spécial des charges indiquait, en page 5, que le soumissionnaire devait exprimer sa ristourne 'en euros, HTVA' — mais le formulaire d'offre lui-même portait, pour chaque lot, la mention 'pour une réduction par litre de ……….. € TVAC sur les prix officiels'. Une contradiction interne aux documents du marché qu'aucun soumissionnaire n'a relevée avant l'ouverture, en application de l'article 81 de l'arrêté royal du 18 avril 2017. Trois offres ont été déposées le 7 août 2018 : OCTA+ ÉNERGIE, ETS BERTRAND COMBUSTIBLES et EUROP OIL. Le 21 août le Collège communal a attribué les lots 1 et 2 à OCTA+ pour des ristournes de €0,0645 TVAC et €0,1800 TVAC par litre, et le lot 3 à EUROP OIL pour €3.996,70 HTVA. ETS BERTRAND était évincé. La décision — avec les prix retenus — a été notifiée à tous les soumissionnaires par courrier recommandé et e-mail le 22 août. Le 3 septembre 2018, douze jours après cette notification, ETS BERTRAND écrit à la ville : ses montants doivent être lus en HTVA et non TVAC, conformément à une lettre de couverture du 1er août annexée à son offre. Lus ainsi, ils deviennent moins chers qu'OCTA+ : €0,0684 HTVA pour le lot 1 (contre €0,0645 TVAC) et €0,1815 HTVA pour le lot 2 (contre €0,1800 TVAC). Le pouvoir adjudicateur dresse un nouveau rapport d'examen le 6 septembre, et le 11 septembre le Collège retire sa première attribution et attribue les lots 1 et 2 à ETS BERTRAND sur la base de l'article 34 de l'arrêté royal du 18 avril 2017 — correction d'une 'erreur purement matérielle' — au motif que l'erreur est si flagrante que l'attribution initiale risquerait, en cas de recours, d'être annulée pour erreur manifeste d'appréciation. OCTA+ saisit le Conseil d'État en extrême urgence. Le président de chambre Imre Kovalovszky tranche au cœur du problème. L'offre d'ETS BERTRAND comportait une contradiction interne : pour chaque lot, le formulaire indiquait une ristourne '€ TVAC' tandis que la lettre de couverture reprenait exactement les mêmes montants avec la mention 'Hors TVA'. À la lecture de l'offre, il était impossible de déterminer si la ristourne s'entendait TVA comprise ou hors TVA. Cette incertitude affectait le prix et donc 'l'engagement du soumissionnaire à exécuter le marché dans les conditions prévues' — une irrégularité substantielle au sens de l'article 76 §1 de l'arrêté royal du 18 avril 2017. Le Conseil ajoute la chronologie déterminante : ETS BERTRAND n'a levé l'incertitude que le 3 septembre, soit après la notification du 22 août dans laquelle il pouvait lire les prix des concurrents et donc l'incidence de l'alternative HTVA/TVAC sur son classement. Le pouvoir adjudicateur ne pouvait, sans violer le principe d'égalité entre soumissionnaires, fonder une réattribution sur une précision donnée par un soumissionnaire qui n'a parlé qu'après avoir constaté que sans cette précision il perdait. Le moyen est sérieux ; la suspension porte sur l'entièreté de la décision de retrait et de réattribution du 11 septembre — y compris pour le lot 3 (lubrifiants) attribué à EUROP OIL, parce que cette attribution était contenue dans la même délibération du Collège.
Pourquoi c'est important ?
Pour les bid managers et les agents adjudicateurs, cet arrêt est un avertissement à double sens. Pour les soumissionnaires : un 'oubli' ou une contradiction dans vos propres documents d'offre ne peut être sauvé par une note ultérieure choisissant la lecture la plus favorable — surtout pas après avoir lu les prix de vos concurrents. Le principe d'égalité l'interdit. La seule voie sûre est une offre univoque et complète au moment du dépôt ; et si vous doutez des documents du marché eux-mêmes, signalez-le avant la date d'ouverture en application de l'article 81 de l'arrêté royal du 18 avril 2017. Pour les pouvoirs adjudicateurs : ne qualifiez jamais à la légère une correction d''erreur purement matérielle' lorsque la 'rectification' transforme un perdant en gagnant après qu'il a vu les prix des autres. L'article 34 exige qu'il s'agisse réellement d'une erreur de calcul ou d'une simple transcription — pas d'un choix d'interprétation qui influence le classement. Forcer cette règle, c'est risquer la suspension de toute la décision de retrait et de réattribution.
La leçon
Si, après la notification d'une première décision d'attribution, un soumissionnaire évincé revient spontanément avec une 'précision' qui le rend tout à coup moins cher que le premier classé : ne retirez pas automatiquement votre première décision. Posez-vous une question — ce soumissionnaire pouvait-il déjà connaître les prix des concurrents au moment de sa 'précision' ? Si oui (et c'est presque toujours le cas après une notification de standstill), une correction au fond viole le principe d'égalité, quelle que soit la sincérité de l''erreur matérielle' invoquée.
Posez-vous la question
Vous vous apprêtez à retirer une première décision d'attribution sur la base d'une 'rectification' tardive d'un soumissionnaire : cette rectification est-elle arrivée avant l'ouverture des offres, ou seulement après la notification de la première décision aux soumissionnaires avec les prix des concurrents ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →