Uw gunningsbeslissing intrekken om een schorsing te ontlopen — u betaalt toch €1.500 aan de verzoeker, want voor de Raad bent u de verliezer
De Raad van State stelt vast dat het beroep zonder voorwerp is omdat Etterbeek de bestreden niet-selectiebeslissing zelf heeft ingetrokken, maar veroordeelt de gemeente alsnog tot €700 rechtsplegingsvergoeding plus €800 dépens omdat het retrait een 'succédané d'une annulation contentieuse' is — én vergoedt de bieder €800 omdat hij zijn rolrechten dubbel had betaald.
Wat gebeurde er?
De gemeente Etterbeek voerde een overheidsopdracht voor diensten waarbij een studieopdracht moest worden gegund voor de renovatie van de Kapel en de aanleg van polyvalente lokalen op de Site des Jardins de la Chasse. Vier partijen — Nicolas Gyömörey, André Dupont, NV G.E.I. Techniques Spéciales en NV G.E.I. Génie Civil — vormden samen een tijdelijke vereniging onder de naam 'DDGM Architectes Associés / GEI TS / GEI GC' en dienden een offerte in. Op 31 augustus 2017 nam Etterbeek drie samenhangende beslissingen: de tijdelijke vereniging werd niet geselecteerd en haar offerte werd verworpen; de opdracht werd haar bijgevolg niet gegund; en de opdracht werd toegewezen aan een derde, op dat ogenblik nog niet geïdentificeerde partij. De drie beslissingen werden pas op 22 september 2017 betekend. De tijdelijke vereniging trok op 9 oktober 2017 naar de Raad van State met een UDN-vordering tot schorsing. Bij vergetelijkheid betaalde de griffie van de eisers de rolrechten twee keer op 23 oktober 2017 — €800 te veel. De zaak werd vastgesteld voor 24 oktober, vervolgens sine die uitgesteld. En toen, op 19 oktober 2017, nam Etterbeek zelf een nieuwe beslissing waarmee zij haar bestreden besluit van 31 augustus introk. Het retrait werd op 8 november 2017 aangetekend betekend aan alle inschrijvers. De betekening vermeldde echter géén rechtsmiddelen, geen vormen, geen termijnen — wat onder artikel 35/1 van het KB van 22 maart 2007 betekent dat de annulatietermijn van 60 dagen pas begint te lopen vier maanden na de betekening. Geen enkele inschrijver heeft binnen die verlengde termijn een annulatieberoep tegen het retrait ingesteld. Daarmee werd het retrait defintief en verloor het oorspronkelijke beroep zijn voorwerp. Op 9 november 2018 — meer dan een jaar na het retrait — sprak de VIe kamer in kort geding (David De Roy, staatsraad-waarnemend voorzitter) zich uit. Geen uitspraak meer ten gronde, maar wél een uitspraak over de kosten. De Raad herhaalt zijn vaste rechtspraak: het verdwijnen van de bestreden beslissing als gevolg van het retrait door de aanbesteder is een 'succédané d'une annulation contentieuse'. De aanbesteder wordt dan beschouwd als de partij die in de procedure in het ongelijk wordt gesteld, en de verzoekers als de partij die haar gelijk haalt — in de zin van artikel 30/1 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State. Etterbeek voerde geen elementen aan die een verlaging van de rechtsplegingsvergoeding zouden rechtvaardigen, dus de Raad kent de gevraagde €700 rechtsplegingsvergoeding integraal toe — verdeeld in €175 per verzoeker. De overige dépens, vereffend op €800, komen eveneens ten laste van Etterbeek. Bovendien gelast de Raad dat de €800 die de verzoekers ten onrechte dubbel hadden gestort op de rekening van de FOD Financiën hen integraal worden terugbetaald.
Waarom doet dit ertoe?
Voor aanbesteders is dit arrest een nuchtere herinnering aan een misverstand dat in de praktijk vaak leeft: 'als ik mijn beslissing intrek vóór het arrest, vermijd ik een veroordeling'. In civiele logica werkt dat zo, maar voor de Raad van State niet. Een unilaterale intrekking ten gronde wordt gelijkgesteld met een annulatie, en de aanbesteder draagt dan zowel de rechtsplegingsvergoeding (basisbedrag €700) als de dépens (rolrechten + bijdrage RvS-fonds, hier €800). Voor verzoekers is het arrest een geruststelling: een beroep dat technisch zonder voorwerp wordt verklaard, is daarom nog geen verloren zaak qua kostenrecuperatie — de Raad kent dezelfde indemniteit toe alsof u op het inhoudelijke plan had gewonnen. Een tweede les voor aanbesteders zit in de notificatie: een retrait dat wordt betekend zónder vermelding van rechtsmiddelen, vormen en termijnen, is pas vier maanden later vatbaar voor een effectief verstrijken van de beroepstermijn. Wie zijn beslissing wil 'definitief' afronden moet de retrait correct notificeren — anders blijft de zaak bijna een halfjaar in de lucht.
De les
Als u als aanbesteder overweegt een aangevochten gunningsbeslissing in te trekken om een arrest te ontlopen: doe het pas nadat u accepteert dat u de procedurele kosten van de tegenpartij zult dragen — minimum €700 rechtsplegingsvergoeding plus de dépens (typisch €200-€800). En zorg dat het retrait correct wordt betekend met vermelding van rechtsmiddelen en termijnen, anders is het pas na vier maanden + zestig dagen definitief. Voor verzoekers: vraag de rechtsplegingsvergoeding altijd uitdrukkelijk in uw verzoekschrift, ook als de zaak zonder voorwerp dreigt te raken — zonder dat verzoek krijgt u niets.
Te onthouden
- Een unilaterale intrekking van een aangevochten beslissing door de aanbesteder is een 'succédané d'une annulation contentieuse' — de aanbesteder wordt voor de kosten als verliezer beschouwd
- Bij perte d'objet kent de Raad alsnog de basisrechtsplegingsvergoeding van €700 toe (verdeeld over de verzoekers) plus de dépens
- Een notificatie van een retrait zonder vermelding van rechtsmiddelen, vormen en termijnen verlengt de beroepstermijn met vier maanden (art. 35/1 KB 22/03/2007)
- De Raad weigert de rechtsplegingsvergoeding alleen te verlagen als de aanbesteder daarvoor concrete elementen aanvoert — een passieve houding leidt tot het volledige basisbedrag
- Dubbel gestorte rolrechten kan de Raad terugbetalen als de griffie het kan vaststellen — vraag het uitdrukkelijk in uw conclusie
Waarop letten
- De reflex om bij dreigend procesverlies snel terug te trekken — dat scheelt u géén kosten, alleen een inhoudelijk arrest
- Een retrait-betekening die enkel de inhoud meedeelt zonder rechtsmiddelenvermelding — de termijn loopt dan veel later
- Vergeet niet de rechtsplegingsvergoeding uitdrukkelijk te vorderen, ook in een UDN-procedure die zonder voorwerp dreigt te geraken
Stel jezelf de vraag
U als aanbesteder besluit om een aangevochten gunningsbeslissing in te trekken: hebt u (1) ingecalculeerd dat u de rechtsplegingsvergoeding plus dépens van de tegenpartij zult dragen, en (2) bij de notificatie van het retrait expliciet de rechtsmiddelen, vormen en termijnen vermeld om de beroepstermijn van 60 dagen onmiddellijk te laten starten?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →