Retirer votre décision d'attribution pour éviter une suspension vous coûte quand même €1.500 — pour le Conseil d'État vous restez la partie qui succombe
Le Conseil d'État constate que le recours est devenu sans objet parce qu'Etterbeek a retiré elle-même la décision attaquée de non-sélection, mais condamne tout de même la commune à €700 d'indemnité de procédure et €800 de dépens — car le retrait constitue un 'succédané d'annulation contentieuse' — et rembourse €800 au soumissionnaire qui avait acquitté les droits de rôle deux fois.
Que s'est-il passé ?
La commune d'Etterbeek a mené un marché public de services pour une mission d'étude : la rénovation de la Chapelle et l'aménagement de locaux polyvalents du Site des Jardins de la Chasse. Quatre parties — Nicolas Gyömörey, André Dupont, la SA G.E.I. Techniques Spéciales et la SA G.E.I. Génie Civil — ont formé une société momentanée sous la dénomination 'DDGM Architectes Associés / GEI TS / GEI GC' et déposé une offre. Le 31 août 2017 Etterbeek a pris trois décisions liées : la société momentanée n'était pas sélectionnée et son offre rejetée ; le marché ne lui était donc pas attribué ; et le marché était attribué à un tiers, à ce stade non identifié. Ces trois décisions n'ont été notifiées que le 22 septembre 2017. La société momentanée a saisi le Conseil d'État en extrême urgence le 9 octobre 2017. Par mégarde, le greffe des requérants a acquitté les droits de rôle deux fois le 23 octobre 2017 — €800 de trop. L'affaire a été fixée au 24 octobre, puis remise sine die. Puis, le 19 octobre 2017, Etterbeek a elle-même pris une nouvelle décision retirant sa décision attaquée du 31 août. Le retrait a été notifié à tous les soumissionnaires par courrier recommandé le 8 novembre 2017. Mais la notification ne mentionnait ni les voies de recours, ni les formes, ni les délais — ce qui, sous l'article 35/1 de l'arrêté royal du 22 mars 2007, signifie que le délai d'annulation de 60 jours ne commence à courir que quatre mois après la notification. Aucun soumissionnaire n'a introduit de recours en annulation contre le retrait dans ce délai prolongé. Le retrait est donc devenu définitif et le recours initial a perdu son objet. Le 9 novembre 2018 — plus d'un an après le retrait — la VIe chambre siégeant en référé (David De Roy, conseiller d'État, président f.f.) a statué. Plus de décision au fond, mais une décision sur les frais. Le Conseil rappelle sa jurisprudence constante : la disparition de l'acte attaqué par le retrait du pouvoir adjudicateur est un 'succédané d'une annulation contentieuse'. Le pouvoir adjudicateur est alors considéré comme la partie qui succombe, et les requérants comme la partie ayant obtenu gain de cause — au sens de l'article 30/1 des lois coordonnées sur le Conseil d'État. Etterbeek n'a fait état d'aucun élément justifiant une réduction de l'indemnité de procédure ; le Conseil accorde donc l'indemnité demandée de €700 dans son intégralité — répartie en €175 par requérant. Les autres dépens, liquidés à €800, sont également mis à charge d'Etterbeek. Le Conseil ordonne en outre le remboursement des €800 que les requérants avaient versés indûment au SPF Finances.
Pourquoi c'est important ?
Pour les pouvoirs adjudicateurs, cet arrêt rappelle un malentendu tenace : 'si je retire ma décision avant l'arrêt, j'évite la condamnation'. En logique civile cela fonctionne, mais pas devant le Conseil d'État. Un retrait unilatéral au fond est assimilé à une annulation, et le pouvoir adjudicateur supporte alors aussi bien l'indemnité de procédure (base €700) que les dépens (droit de rôle + contribution au Fonds, €800 ici). Pour les requérants, l'arrêt est rassurant : un recours techniquement déclaré sans objet n'est pas une cause perdue pour la récupération des frais — le Conseil accorde la même indemnité que si vous l'aviez emporté au fond. Une seconde leçon pour les pouvoirs adjudicateurs concerne la notification : un retrait notifié sans mention des voies de recours, formes et délais ne devient vulnérable à une véritable expiration du délai d'appel que quatre mois plus tard. Pour rendre votre retrait 'définitif', notifiez-le correctement — sinon l'affaire reste ouverte près de six mois.
La leçon
Si, en tant que pouvoir adjudicateur, vous envisagez de retirer une décision d'attribution attaquée pour échapper à un arrêt : ne le faites qu'après avoir accepté que vous supporterez les frais de la partie adverse — minimum €700 d'indemnité de procédure plus les dépens (typiquement €200-€800). Et veillez à ce que le retrait soit notifié correctement, avec mention des voies de recours et des délais — sinon il n'est définitif qu'après quatre mois plus soixante jours. Pour les requérants : sollicitez toujours expressément l'indemnité de procédure dans votre requête, même si l'affaire risque de devenir sans objet — sans cette demande vous ne recevez rien.
Posez-vous la question
En tant que pouvoir adjudicateur, vous décidez de retirer une décision d'attribution attaquée : avez-vous (1) intégré le fait que vous supporterez l'indemnité de procédure et les dépens de la partie adverse, et (2) lors de la notification du retrait expressément mentionné les voies de recours, formes et délais pour faire courir immédiatement le délai d'appel de 60 jours ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →