U trekt uw aangevochten gunning in én hergunt meteen aan dezelfde firma — wettelijk mag het, maar u betaalt de kosten van het eerste beroep én lokt een tweede beroep uit
De Raad van State stelt vast dat het beroep van Illico zonder voorwerp is omdat de Haute Ecole Robert Schuman op 18 juni 2018 haar bestreden gunning aan Vending Euro Products zelf introk — ook al hergunde zij in dezelfde akte de opdracht opnieuw aan dezelfde firma — en veroordeelt de Hogeschool tot €700 rechtsplegingsvergoeding plus €220 dépens; intussen werd ook die hergunning aangevochten en geschorst.
Wat gebeurde er?
Op 16 januari 2018 gunde de Haute Ecole Robert Schuman haar overheidsopdracht voor diensten — de terbeschikkingstelling van automaten voor dranken en snacks — aan de NV Vending Euro Products. De BVBA Illico, een verliezende inschrijver, diende op 15 maart 2018 een annulatieberoep in bij de Raad van State, vergezeld van een uitbreidende memorie. Op 21 juni 2018 stuurde de verwerende partij een brief naar de Raad waarin zij meedeelde dat zij op 18 juni 2018 een nieuwe beslissing had genomen die de aangevochten gunning introk. In datzelfde administratief instrument, op dezelfde dag, hergunde zij de opdracht opnieuw aan Vending Euro Products. De twee beslissingen — retrait én réattribution — werden op 19 juni 2018 betekend aan alle inschrijvers, mét vermelding van de rechtsmiddelen, vormen en termijnen, zodat de annulatietermijn van 60 dagen onmiddellijk begon te lopen. De nieuwe gunning aan Vending Euro Products bleef niet ongemoeid. Zij werd zelf het voorwerp van een schorsings- en annulatieberoep, en bij arrest nr. 242.164 van 31 juli 2018 sprak de Raad van State de schorsing van die hergunning uit. De Hogeschool reageerde door op 3 september 2018 ook die hergunning in te trekken — en bij die gelegenheid bevestigde zij nog eens het retrait van haar oorspronkelijke beslissing van 16 januari. Tegen het retrait van 18 juni werd echter binnen de termijn geen annulatieberoep ingesteld. Het werd daarmee defintief, en het oorspronkelijke beroep van Illico verloor zijn voorwerp. Op 9 november 2018 sprak de VIe kamer (David De Roy, staatsraad-waarnemend voorzitter) zich uit, op basis van een rapport van auditeur Elisabeth Willemart conform artikel 93 van het algemeen procedurereglement. Geen uitspraak ten gronde, maar een uitspraak over de kosten en een verduidelijking. De Raad benadrukt: het is irrelevant dat de Hogeschool het retrait van 16 januari nog eens bevestigde in haar latere beslissing van 3 september — dat tweede retrait is louter declaratief, want de oorspronkelijke beslissing was al verdwenen door het retrait van 18 juni. Wat de kosten betreft, herhaalt de Raad zijn vaste rechtspraak: het verdwijnen van de bestreden beslissing als gevolg van het retrait door de aanbesteder is een 'succédané d'une annulation contentieuse'. De Hogeschool wordt voor de kosten beschouwd als de partij die in het ongelijk wordt gesteld; Illico krijgt €700 rechtsplegingsvergoeding (basisbedrag) toegekend. De bijdrage RvS-fonds van €20 (artikel 66, 6° besluit van de Regent) en de overige dépens van €200 komen eveneens ten laste van de Hogeschool. Illico's verzoek tot vertrouwelijkheid van haar offerte is zonder voorwerp geworden — zij krijgt de offerte gewoon terug.
Waarom doet dit ertoe?
Voor aanbesteders die overwegen om een aangevochten gunning in te trekken én tegelijk aan dezelfde inschrijver te hergunnen, biedt dit arrest twee inzichten. Eén: de tactiek werkt om het oorspronkelijke beroep zonder voorwerp te maken, maar u draagt wel de kosten van dat beroep. Twee: u lost het onderliggende probleem niet op — als uw oorspronkelijke gunningsbeslissing een ernstig motiveringsgebrek of een onregelmatigheid in de procedure had, blijft die fout in de hergunning zitten en lokt u een tweede beroep uit, zoals hier waar de hergunning effectief geschorst werd bij arrest 242.164 en daarna door uzelf moest worden ingetrokken. Het eindresultaat: u draagt de kosten van twee procedures, de gunning is alsnog niet uitgevoerd, en u bent vele maanden verder. Voor verzoekers is het arrest een bevestiging dat de kostenrecuperatie via artikel 30/1 ook werkt wanneer de aanbesteder probeert te 'redden wat hij kan' door retrait + onmiddellijke hergunning. Vraag de rechtsplegingsvergoeding altijd uitdrukkelijk in uw verzoekschrift en vergeet de eventuele bijdrage RvS-fonds van €20 niet.
De les
Als u als aanbesteder uw aangevochten gunning intrekt en in dezelfde akte hergunt aan dezelfde inschrijver: weet dat het oorspronkelijke beroep weliswaar zonder voorwerp wordt, maar dat u (1) de proceskosten van dat beroep draagt en (2) waarschijnlijk een tweede beroep tegen de hergunning over u afroept als u het onderliggende motiveringsgebrek of de procedurefout niet hebt opgelost. Werkelijk corrigeren betekent een nieuwe inhoudelijke beoordeling — niet een cosmetische hergunning aan dezelfde firma.
Te onthouden
- Een retrait gevolgd door onmiddellijke hergunning aan dezelfde inschrijver maakt het oorspronkelijke beroep zonder voorwerp, maar laat de kostenveroordeling intact
- De Raad ontkoppelt het retrait en de hergunning juridisch — een tweede 'bevestiging' van het retrait in een latere beslissing is louter declaratief
- Als u de onderliggende motiveringsfout of procedurefout niet rechtzet, lokt u een tweede beroep tegen de hergunning uit — zoals hier de schorsing van de hergunning bij arrest 242.164
- De rechtsplegingsvergoeding (€700 basis), de bijdrage RvS-fonds (€20 onder art. 66, 6°) en de overige dépens (€200) zijn aparte kostenposten — vorder ze alle drie
- Een notificatie mét vermelding van rechtsmiddelen, vormen en termijnen laat de annulatietermijn van 60 dagen onmiddellijk beginnen — anders pas vier maanden later
Waarop letten
- Een retrait dat opvallend snel wordt gevolgd door een hergunning aan exact dezelfde inschrijver — controleer of de motivering écht is bijgewerkt
- Een 'bevestiging' van een eerder retrait in een latere beslissing — die voegt niets toe en wijzigt de termijnen niet
- Het apart vorderen van de bijdrage RvS-fonds van €20 — deze post wordt vaak vergeten naast de rechtsplegingsvergoeding
Stel jezelf de vraag
U gaat een aangevochten gunningsbeslissing intrekken en wilt in dezelfde akte hergunnen aan dezelfde inschrijver: hebt u (1) ingecalculeerd dat u de proceskosten van het lopende beroep zult dragen, en (2) ten gronde het probleem opgelost dat tot het beroep heeft geleid — of riskeert u dat de tweede gunning op precies dezelfde grond opnieuw wordt geschorst?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →