Vous retirez votre attribution attaquée et réattribuez immédiatement au même soumissionnaire — c'est légal, mais vous payez les frais du premier recours et provoquez le deuxième
Le Conseil d'État constate que le recours d'Illico est devenu sans objet parce que la Haute École Robert Schuman a retiré elle-même, le 18 juin 2018, son attribution attaquée à Vending Euro Products — même si elle a réattribué le marché à la même société dans le même acte — et condamne l'École à €700 d'indemnité de procédure et €220 de dépens ; entre-temps cette réattribution a elle-même été attaquée et suspendue.
Que s'est-il passé ?
Le 16 janvier 2018 la Haute École Robert Schuman a attribué son marché public de services — la mise à disposition de distributeurs de boissons et snacks — à la SA Vending Euro Products. La SPRL Illico, soumissionnaire évincée, a introduit le 15 mars 2018 un recours en annulation devant le Conseil d'État, accompagné d'un mémoire ampliatif. Le 21 juin 2018 la partie adverse a informé le Conseil qu'elle avait, le 18 juin 2018, pris une nouvelle décision retirant l'attribution attaquée. Dans le même instrument administratif, le même jour, elle a réattribué le marché à Vending Euro Products. Les deux décisions — retrait et réattribution — ont été notifiées le 19 juin 2018 à tous les soumissionnaires, avec mention des voies de recours, formes et délais, de sorte que le délai d'annulation de 60 jours a commencé à courir immédiatement. La réattribution à Vending Euro Products n'a pas tenu. Elle a fait l'objet d'un recours en suspension et en annulation, et par l'arrêt n° 242.164 du 31 juillet 2018 le Conseil d'État a suspendu cette réattribution. L'École a réagi en retirant le 3 septembre 2018 également cette réattribution — et à cette occasion elle a confirmé encore une fois le retrait de sa décision initiale du 16 janvier. Aucun recours en annulation n'a été introduit dans le délai contre le retrait du 18 juin. Celui-ci est donc devenu définitif, et le recours initial d'Illico a perdu son objet. Le 9 novembre 2018 la VIe chambre (David De Roy, conseiller d'État, président f.f.) a statué, sur la base d'un rapport de l'auditeur Elisabeth Willemart en application de l'article 93 du règlement général de procédure. Pas de décision au fond, mais une décision sur les frais et une clarification. Le Conseil souligne : il est indifférent que l'École ait confirmé le retrait du 16 janvier dans sa décision ultérieure du 3 septembre — ce second retrait est purement déclaratif, puisque la décision initiale avait déjà disparu par le retrait du 18 juin. Sur les frais, le Conseil rappelle sa jurisprudence constante : la disparition de l'acte attaqué par le retrait du pouvoir adjudicateur est un 'succédané d'une annulation contentieuse'. Pour les frais, l'École est considérée comme la partie qui succombe ; Illico se voit accorder une indemnité de procédure de €700 (base). La contribution au Fonds du Conseil de €20 (article 66, 6° de l'arrêté du Régent) et les autres dépens de €200 sont également mis à charge de l'École. La demande de confidentialité de l'offre d'Illico est devenue sans objet — l'offre lui est simplement renvoyée.
Pourquoi c'est important ?
Pour les pouvoirs adjudicateurs qui envisagent de retirer une attribution attaquée et de réattribuer dans le même temps au même soumissionnaire, cet arrêt offre deux enseignements. Un : la tactique fonctionne pour faire perdre son objet au recours initial, mais vous en supportez les frais. Deux : vous ne résolvez pas le problème de fond — si votre décision d'attribution initiale comportait un défaut de motivation grave ou une irrégularité procédurale, ce défaut subsiste dans la réattribution et vous provoquez un deuxième recours, comme ici où la réattribution a été suspendue par l'arrêt 242.164 puis retirée par vous-même. Résultat : vous supportez les frais de deux procédures, le marché n'est toujours pas exécuté, et vous avez perdu plusieurs mois. Pour les requérants, l'arrêt confirme que la récupération des frais via l'article 30/1 fonctionne aussi lorsque le pouvoir adjudicateur tente de 'sauver ce qu'il peut' par retrait + réattribution immédiate. Sollicitez toujours expressément l'indemnité de procédure dans votre requête et n'oubliez pas la contribution au Fonds de €20.
La leçon
Si, en tant que pouvoir adjudicateur, vous retirez votre attribution attaquée et réattribuez dans le même acte au même soumissionnaire : sachez que le recours initial perdra effectivement son objet, mais que vous (1) en supporterez les frais et (2) provoquerez probablement un deuxième recours contre la réattribution si vous n'avez pas résolu le défaut de motivation ou l'erreur procédurale sous-jacents. Une véritable correction passe par une nouvelle évaluation au fond — pas par une réattribution cosmétique au même soumissionnaire.
Posez-vous la question
Vous vous apprêtez à retirer une décision d'attribution attaquée et voulez réattribuer dans le même acte au même soumissionnaire : avez-vous (1) intégré que vous supporterez les frais du recours pendant, et (2) réellement résolu le problème de fond qui a conduit au recours — ou risquez-vous que la deuxième attribution soit suspendue exactement sur le même motif ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →