1.904 euro voor één meter sanitaire leiding is overduidelijk fout – maar 'wij namen het gemiddelde van de concurrenten' is geen geldige correctie

Wat gebeurde er?

Op 12 oktober 2018 publiceert de Provincie Henegouwen in het Bulletin der Aanbestedingen een open procedure voor de verwarmingsrenovatie UREBA van de Hogeschool Condorcet (Saint-Ghislain), Categorie Toegepaste Kunsten. Het enige gunningscriterium is de prijs. Op de openingszitting van 20 november 2018 worden 6 offertes ontvangen. AXO heeft de laagste prijs, ENVISYS staat aanvankelijk vierde. Tijdens het prijsonderzoek constateert de aanbestedende dienst echter een opvallende eenheidsprijs in de offerte van ENVISYS: voor post 12.1.2 (sanitaire multilaagleidingen DN20, vermoedelijke hoeveelheid 25 m) staat 1.904,40 euro per meter, terwijl de andere geselecteerde inschrijvers gemiddeld 26,30 euro per meter aanbieden. De provincie kwalificeert dit niet als een mogelijk abnormaal hoge prijs maar als een 'erreur matérielle' onder artikel 34 § 2 van het KB Plaatsing van 18 april 2017, en corrigeert de prijs eenzijdig naar 26,30 euro – het gemiddelde van de offertes van de andere geselecteerde inschrijvers. De motivering verwijst naar de logica van de offerte zelf: ENVISYS gaf voor DN15 23,00 euro en voor DN40 59,80 euro; voor het tussenliggende DN20 moet de prijs dus tussen die twee waarden liggen. Door deze correctie zakt de totale offerteprijs van ENVISYS van 580.322,40 euro HTVA naar 533.999,90 euro HTVA. Het nieuwe klassement zet ENVISYS op de eerste plaats, AXO op de tweede (550.769,88 euro), gevolgd door CFA (557.707,58 euro), THERSA (568.807,91 euro), SOTRELCO (600.713,40 euro) en CELSIUS (631.253,08 euro). Op 20 december 2018 gunt het Provinciecollege de opdracht aan ENVISYS. AXO komt op tegen de gunning bij UDN op 8 maart 2019 met als hoofdargument: dit is geen 'erreur matérielle' onder artikel 34, dit is een blijkbaar abnormale prijs onder de artikelen 35-36, en die procedure verplicht de aanbestedende dienst om de inschrijver om verantwoording te vragen. De provincie verdedigt zich uitvoerig: de prijs van 1.904,40 euro is fysiek onmogelijk voor een leiding van dat formaat (een DN20 moet goedkoper zijn dan een DN40), de werkelijke intentie van ENVISYS volgt logisch uit zijn eigen prijszetting voor DN15, DN40 en DN50, en het is niet de aanbestedende dienst die kiest tussen artikel 34 en artikel 35-36 – artikel 33 zegt expliciet dat de correctie van materiële fouten voorafgaat aan het prijsonderzoek. Bovendien heeft de provincie zich, om geen voordeel aan ENVISYS te geven, gebaseerd op het gemiddelde van de andere inschrijvers – een objectief gegeven dat de gelijkheid garandeert. De Raad van State (raadsheer Nathalie Van Laer, waarnemend voorzitter) volgt de provincie maar voor de helft. Ja, artikel 34 KB 18/04/2017 staat de correctie van rekenfouten en 'zuiver materiële fouten' toe, maar deze bevoegdheid is een uitzondering op het principe van onaantastbaarheid van offertes en moet strikt geïnterpreteerd worden. Een 'materiële fout' is een fout die kennelijk leidt tot een resultaat dat verschilt van wat de inschrijver wilde, en waarvan de werkelijkheid niet ter discussie staat. De aanbestedende dienst moet bij de correctie de werkelijke intentie van de inschrijver opzoeken voor de post die het voorwerp van de fout uitmaakt. Tot daar volgt de Raad de provincie: gezien de structuur van ENVISYS' offerte en de eenheidsprijzen van de andere inschrijvers heeft de provincie prima facie geen kennelijke beoordelingsfout begaan door te oordelen dat ENVISYS' intentie was om voor DN20 een prijs te kiezen tussen 23 euro (DN15) en 59,80 euro (DN40). MAAR – en hier kantelt de redenering – 'geen enkel ander element in het administratief dossier of vermeld in de bestreden beslissing laat toe duidelijker te bepalen wat de werkelijke intentie van de inschrijver voor deze post was. In het bijzonder, niets laat toe vast te stellen dat die werkelijke intentie was om een eenheidsprijs voor te stellen die gelijk is aan het gemiddelde van de prijzen van de andere inschrijvers voor deze post.' Zelfs als de fout als zuiver materieel kan worden gekwalificeerd, toont de provincie niet aan dat haar gekozen correctie overeenstemt met de werkelijke intentie van ENVISYS. Het middel is dan ook ernstig. De belangenafweging valt eveneens uit in het voordeel van AXO: de provincie noemt geen negatieve gevolgen van een schorsing die de voordelen ervan overstijgen. De Raad van State schorst de gunning aan ENVISYS. Kosten worden gereserveerd.

Waarom doet dit ertoe?

Dit is een fundamentele uitspraak over de grens tussen artikel 34 (correctie van materiële fouten) en artikel 35-36 (abnormale prijzen) van het KB Plaatsing. Artikel 34 ziet er voor de aanbestedende dienst aantrekkelijk uit – geen tegensprekelijk debat met de inschrijver, snel afgehandeld. Maar de Raad van State zet er een duidelijke grendel op: als de correctie een element van schatting bevat, kan ze enkel binnen een marge worden onderbouwd door de offerte van de inschrijver zelf. Het gemiddelde van de concurrenten als ankerpunt is GEEN bewijs van wat ENVISYS bedoelde. Voor de inschrijver wiens concurrent baat heeft bij een correctie betekent dit een belangrijk middel: vraag aan de aanbestedende dienst welk concreet element uit de offerte van de gecorrigeerde inschrijver de exacte gekozen waarde rechtvaardigt – niet de bandbreedte, maar de exacte waarde. Voor de aanbestedende dienst is de boodschap: als je niet binnen de offerte van de inschrijver een sluitend bewijs vindt voor de exact gekozen correctie, moet je ofwel de inschrijver om verduidelijking vragen (artikel 34 § 2 alinea 2), ofwel de eenheidsprijs van toepassing verklaren, ofwel de offerte als onregelmatig uitsluiten.

Gerelateerde arresten

• Arrest 244040 — Zelfde maand, ander prijsmechanisme: een onterecht gemiste prijsverificatie bij een schoonmaakopdracht – ook daar speelt de gelijkheid van de inschrijvers