Wachten op een 'impliciete wijzigingsbeslissing' tot je in de pers leest dat de winnaar er een nieuwe partner bijhaalt — dan ben je 60 dagen te laat
Inter Real Estate Trusty wachtte tweeënhalve maand na de bekendmaking dat haar bod op de verkoop van het Muntcentrum was afgewezen, las dan in de krant dat het winnende consortium WCCS plots Immobel als partner had, en probeerde via een UDN-vordering tegen een 'impliciete wijzigingsbeslissing' alsnog binnen te komen — de Raad verwerpt zowel de oorspronkelijke beslissingen als doelloos buiten termijn, als de impliciete wijziging als niet-bestaand.
Wat gebeurde er?
Op 5 februari 2018 sloten de Stad Brussel en bpost een samenwerkingsovereenkomst om hun beide aandelen in het Muntcentrum (gebouwencomplex aan het Brouckèreplein) gezamenlijk te verkopen. De transactie was een sui generis 'transparante marktbevraging' — geen klassieke overheidsopdracht — bestaande uit drie luiken: verkoop van de respectievelijke ruimten, een lease-back/lease-swap voor bpost (nieuwe langetermijnhuur in een gerenoveerd Muntcentrum of een ander kantoorgebouw), en tijdelijke huurovereenkomsten tot bpost en de Stad Brussel respectievelijk verhuizen naar de nieuwe kantoren en het nieuwe Brucity-administratiecentrum. Aangezien bpost het grootste aandeel had, leidde bpost het transactieproces. Op 7 maart 2018 werd de marktbevraging aangekondigd via internet, een internationale vastgoedbeurs en de gespecialiseerde pers. Op 7 mei 2018 dienden zeven kandidaten zich aan, waaronder Inter Real Estate Trusty (IRT) en het consortium WCCS (Whitewood Capital, CIIAMB, Cordeel, Strabag). Op 28 september 2018 werd een short list van twee opgesteld: IRT en WCCS, die op 7 december 2018 een BAFO indienden. Op 16 januari 2019 koos bpost voor het bod van WCCS (circa 80 miljoen euro voor de aandelen, langetermijnhuur in de gerenoveerde Brouckère toren — de toekomstige 'Multi Tower' — en tijdelijke huurovereenkomsten); op 17 januari volgde de Stad Brussel. Met een e-mail van 18 januari 2019 werd IRT verwittigd dat haar bod niet werd gekozen. IRT nam telefonisch contact op met Deloitte Real Estate (de adviseur van bpost) voor bijkomende inlichtingen, die ze naar eigen zeggen ook kreeg. Op 23 januari 2019 werden de onderhandse overeenkomsten getekend. Pas op 5 april 2019 — meer dan twee maanden en twee weken na de kennisgeving — schreef IRT de verweerders aan, naar aanleiding van een persbericht over een nieuwe samenwerking tussen Whitewood en Immobel. De verweerders antwoordden op 10 april dat zij die samenwerking ook pas via de pers hadden vernomen en dat het volledig losstond van de marktbevraging. Op 10 april 2019 startte IRT de UDN-procedure, met als voorwerp twee beslissingen: (1) een 'impliciete beslissing van ongekende datum' om de oorspronkelijke verkoop te wijzigen door WCCS toe te laten met Immobel te partneren, en (2) de oorspronkelijke gunningsbeslissing zelf. De Raad sleept zich niet door de twistvraag of het wel om een overheidsopdracht ging — een vraag die de toepasselijkheid van de wet 17/06/2013 (zonder spoed te bewijzen) bepaalt. In beide procedurevormen, zegt de Raad, geldt artikel 17 §1 gecoördineerde wetten: schorsing kan enkel als de bestreden akte 'vatbaar voor nietigverklaring' is. Wat de oorspronkelijke beslissingen betreft: IRT was op 18 januari verwittigd, nam dezelfde dag telefonisch contact, en achtte zich daarmee voldoende geïnformeerd — daarna meer dan zestig dagen lang niets gedaan. De annulatietermijn was bijgevolg verstreken; de oorspronkelijke beslissingen kunnen niet meer worden vernietigd, dus ook niet meer geschorst. Wat de 'impliciete wijzigingsbeslissing' betreft: 'Impliciete beslissingen zijn als voorwerp van beroepen tot nietigverklaring en vorderingen tot schorsing vrijwel steeds problematisch'. De Raad moet onderzoeken of zo'n beslissing wel bestaat, en hier ontkennen de verweerders het bestaan ervan uitdrukkelijk: zij hebben de transactie niet gewijzigd, zij hebben pas via de pers van de Whitewood-Immobel-samenwerking vernomen, en die samenwerking staat los van de transparante mededingingsprocedure. De Raad besluit dat het er niet op lijkt dat er een impliciete wijziging is geweest — bestuurlijke handelingen waarvan het bestaan niet is aangetoond, kunnen geen voorwerp van beroep zijn. Vordering integraal verworpen, kosten ten laste van IRT (200 euro rolrecht, 20 euro bijdrage, 700 euro rechtsplegingsvergoeding aan de verweerders, elk voor de helft).
Waarom doet dit ertoe?
Twee terugkerende valkuilen op één zaak. Eén: de zestigdagentermijn. Veel inschrijvers nemen na een 'kale' kennisgeving ('uw offerte is niet gekozen') eerst telefonisch contact op, hopen op meer info, en wachten dan enkele weken om te beslissen of er een procedure komt. Die strategie kost je je rechten — de Raad kijkt naar het moment waarop je je 'voldoende geïnformeerd achtte', en een telefonische bevestiging van de essentie volstaat. Twee: de fictie van de 'impliciete wijzigingsbeslissing'. Als je achteraf hoort dat de winnaar plots met een nieuwe partner werkt, denk je vaak: 'er moet wel ergens een nieuwe beslissing zijn'. Maar de Raad eist concreet bewijs dat zo'n beslissing bestáát — een loutere persbericht-mention van een latere commerciële samenwerking is nooit voldoende, en de aanbesteder mag het bestaan ervan ontkennen. Voor wie wil reageren op gewijzigde uitvoeringsvoorwaarden: bouw je dossier op rond een aanwijsbare beslissing, niet rond een vermoeden.
De les
Als je een afwijzingsmail krijgt na een marktbevraging of overheidsopdracht, start dan de klok van 60 dagen direct te tellen. Een telefoontje voor 'extra info' verlengt de termijn niet — het bewijst integendeel dat je je voldoende geïnformeerd achtte. Maak binnen de eerste twee weken twee beslissingen: (1) ga ik in beroep, en (2) wat is de meest recente datum waarop ik formeel een verzoekschrift moet indienen. En als je later hoort dat de winnaar samenwerkt met een nieuwe partner: trek dat niet automatisch in twijfel als 'verkapte wijziging'. Vraag eerst aan de aanbesteder schriftelijk of er een nieuwe beslissing is genomen. Krijg je een ontkenning, dan zit je vast — een 'impliciete beslissing' die zowel de aanbesteder als de winnaar betwisten, krijg je niet langs de Raad.
Te onthouden
- De annulatietermijn van 60 dagen begint te lopen vanaf het moment waarop je je voldoende geïnformeerd achtte — een telefonische bevestiging na een afwijzingsmail volstaat
- Een schorsing is slechts mogelijk als de bestreden akte nog 'vatbaar voor nietigverklaring' is (art. 17 §1 gecoördineerde wetten) — verlopen termijn = geen schorsing meer
- 'Impliciete beslissingen' als voorwerp van een beroep zijn vrijwel altijd problematisch: de Raad moet eerst hun bestaan vaststellen, en de aanbesteder mag dit bestaan ontkennen
- Een latere commerciële samenwerking tussen de winnaar en een derde is niet automatisch een 'wijziging van de opdracht' — daarvoor heb je een aanwijsbare beslissing van de aanbesteder nodig
- Of de transactie een overheidsopdracht is in de zin van wet 15/06/2016 doet er niet toe wanneer de fundamentele schorsingsvoorwaarde (vatbaarheid voor nietigverklaring) niet vervuld is — die geldt in beide procedures
- Concrete kostenpost: 200 euro rolrecht + 20 euro bijdrage + 700 euro rechtsplegingsvergoeding (elk de helft aan Stad Brussel en bpost)
Waarop letten
- Telefonisch contact opnemen na een afwijzingsmail om extra info te krijgen — bewijst dat je je geïnformeerd achtte en doet de termijn lopen
- Persberichten of nieuwsmeldingen over samenwerkingen van de winnaar — interessant, maar geen rechtsgrond voor een schorsing
- Verzoekschriften die voor 'voorwerp 1' een 'impliciete beslissing van ongekende datum' aanduiden — die zijn structureel kwetsbaar
- Termijnen herrekenen vanaf vermeende latere kennisname (bv. uit de pers) — werkt niet als de oorspronkelijke beslissing al verlopen is
- De wachttermijn-procedure (wet 17/06/2013) ontslaat je niet van de basisvoorwaarde 'vatbaarheid voor nietigverklaring'
Stel jezelf de vraag
Wanneer ben ik formeel op de hoogte gebracht van mijn afwijzing? Heb ik daarna telefonisch of per e-mail om verduidelijking gevraagd — en zo ja, wanneer? Hoeveel dagen zit ik vandaag van die datum? Als het meer dan 50 is en ik twijfel nog: heb ik vandaag mijn advocaat gebeld? En als ik me beroep op een 'impliciete' wijziging: heb ik één concreet schriftelijk stuk dat het bestaan van die nieuwe beslissing bevestigt — of bouw ik mijn argumentatie op een persartikel?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →