De leemteformule mag je niet 'op maat snijden' om je leverancier te redden
De Raad van State schorst de gunning van de kunstgrasvelden van Boom omdat AGB Plus de leemteformule van artikel 86, §2 KB Plaatsing verving door een eigen variant met een nieuwe invulling van factor L — terwijl helemaal niet vaststond dat alle inschrijvers post 71 op dezelfde manier hadden begrepen.
Wat gebeurde er?
Het Autonoom Gemeentebedrijf Boom Plus schreef in april 2019 een werkenopdracht uit voor de aanleg van vijf kunstgrasvelden, gegund via een openbare procedure. Vier offertes werden ingediend door Lesuco (gekozen inschrijver), Sportinfrabouw, Scheerlinck en Stadsbader. De gunningscriteria: prijs (45%), kwaliteit (45%), onderhoudscontract (5%), waarborg- en garantietermijn (5%). De samenvattende meetstaat bevatte vier onderhoudsposten: post 71 (onderhoud tijdens waarborgperiode, FH/st), 72-74 (onderhoudscontracten per terrein, FH/jaar). Op 30 april 2019 gunde AGB Plus aan Lesuco. Sportinfrabouw protesteerde: Lesuco had post 71 leeg gelaten — substantieel onregelmatig. Op 14 mei trok AGB Plus de gunning in. Op 24 mei kwam er een nieuwe gunning aan Lesuco met een 'verbeterd gunningsverslag': in plaats van de offerte te weren, paste AGB Plus de leemteformule van artikel 86, §2 KB Plaatsing 2017 toe. Maar — en daar zit het venijn — niet zoals de tekst voorschrijft. Het bestek bepaalde dat het onderhoudscontract loopt 'zolang de garantietermijn op het kunstgrasveld van toepassing is' (minimaal 5 jaar), niet de FIFA-waarborgtermijn (minimaal 3 jaar). AGB Plus berekende factor L (gemiddelde van de prijzen ingediend door de andere inschrijvers voor post 71) niet rechtstreeks, maar deelde elke prijs eerst door het aantal jaren FIFA-waarborg dat de betrokken inschrijver had aangeboden — om zo een 'eenheidsprijs per onderhoudsjaar' te verkrijgen. Sportinfrabouw stapte op 11 juni 2019 naar de Raad in extreme urgentie. De Raad kraakt twee fundamentele aannames van AGB Plus. Eerste: de aanbestedende overheid stelde dat 'de omvang van de onderhoudsverplichting vast staat' en de offertes dus vergelijkbaar zijn — maar uit de offertes blijkt dat de prijzen voor post 71 onderling sterk afwijken, en dat de definitie die AGB Plus achteraf aan post 71 gaf (forfait voor onderhoud tijdens de waarborgperiode in verhouding tot de waarborgtermijn) niet zonder meer in de besteksbepalingen kan worden teruggevonden — het lijkt zelfs niet uitgesloten dat de gekozen inschrijver de prijs voor post 71 had uitgesplitst over de posten 72-74. Op het eerste gezicht hebben de inschrijvers post 71 dus niet uniform begrepen. Tweede: de correctie koppelde de eenheidsprijs aan de FIFA-waarborg, maar het bestek koppelt de looptijd van het onderhoudscontract aan de garantietermijn op het kunstgrasveld (5 jaar minimum, niet 3). De aanvulling steunt dus op een niet-bewezen premisse en mist deugdelijke motieven. Het middel is ernstig. De Raad beveelt de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid en houdt de kosten in beraad.
Waarom doet dit ertoe?
Voor aanbestedende overheden is dit het strafste arrest in zijn soort: de leemteformule van artikel 86, §2 is geen gereedschap dat je naar believen kan aanpassen. De formule is reglementair vastgelegd (P = L × Y / X) met letterlijke definities van elke factor. Wijk je daar van af — door L te berekenen als 'eenheidsprijs per jaar' in plaats van als 'gemiddelde prijs per inschrijver' — dan creëer je een hybride formule waarvan de regelmatigheid niet is gegarandeerd. En de tweede les is even belangrijk: voor je überhaupt aan de leemteformule begint, moet je aantonen dat alle inschrijvers de betrokken post identiek hebben begrepen. Sterke prijsverschillen tussen inschrijvers voor diezelfde post zijn een rood signaal: misschien hebben sommigen het op een andere manier ingevuld, of de kost in andere posten verwerkt. Voor bid managers is dit een gids: als de winnende offerte na correctie van een leemte plots concurrentieel wordt, ga dan na (a) of de overheid de letter van artikel 86, §2 heeft gevolgd, en (b) of de premisse 'dezelfde inhoud, vergelijkbare prijzen' aantoonbaar is.
De les
Past de aanbesteder de leemteformule van artikel 86, §2 KB Plaatsing toe? Toets dan twee dingen. Eerst: heeft de aanbesteder de formule LETTERLIJK toegepast, met L = rekenkundig gemiddelde van de prijzen die andere inschrijvers voor die post hebben opgegeven? Of werd L 'verfijnd' met een coëfficiënt (per jaar, per eenheid, per zone) die niet in de KB-tekst staat? Tweede: heeft de aanbesteder gemotiveerd dat alle inschrijvers de betrokken post inhoudelijk identiek hebben begrepen? Sterke onderlinge prijsverschillen voor dezelfde post zijn een sterke aanwijzing dat de offertes níet vergelijkbaar zijn — en dan is de enige optie de offerte te weren, niet aan te vullen.
Te onthouden
- Leemteformule art. 86, §2 KB Plaatsing is reglementair en mag niet 'gepersonaliseerd' worden
- Voor toepassing van de leemteformule moet vaststaan dat álle inschrijvers de post identiek hebben begrepen
- Sterke prijsverschillen tussen inschrijvers voor dezelfde post = sterke aanwijzing dat offertes niet vergelijkbaar zijn
- Bij twijfel over uniforme interpretatie: weren is de enige optie, niet aanvullen
- Een 'verbeterd gunningsverslag' na intrekking is geen vrijbrief om procedurele tekortkomingen creatief op te lossen
Waarop letten
- Een gunningsverslag dat de formule van art. 86, §2 'aanpast' of 'aanvult' met extra coëfficiënten
- Onderhoudsposten met sterk afwijkende prijzen tussen inschrijvers — daar liggen vaak verschillen in interpretatie
- Inschrijvers die kosten van de ene post in een andere onderbrengen (uitsplitsen over deelposten)
- Premissen in de motivering zoals 'de omvang van de verplichting staat vast' zonder verwijzing naar concrete besteksbepalingen
- Verschillen tussen FIFA-waarborgtermijn en garantietermijn op het kunstgrasveld — twee verschillende klokken die makkelijk worden verward
Stel jezelf de vraag
Krijg je een gunningsverslag waarin de aanbesteder de leemte heeft 'aangevuld' via art. 86, §2? Vergelijk de formule in het verslag woord voor woord met de KB-tekst. Komt er een nieuwe factor of deler bij, of een andere invulling van L, X of Y? Dan heb je waarschijnlijk een ernstig middel.
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →