Bevestigen is iets anders dan herrekenen: hoe Bidfood zijn voedingsdeal verloor met goede bedoelingen
De Raad van State verwerpt het beroep van Bidfood Flanders tegen Stad Gent: een verduidelijkingsvraag van de aanbesteder ('klopt het dat uw prijzen per kg zijn?') geeft de inschrijver niet het recht om een nieuwe Excel met aangepaste eenheidsprijzen voor 23 posten in te dienen.
Wat gebeurde er?
Stad Gent schreef een openbare procedure uit voor een raamovereenkomst voor de levering van droge voeding, diepvriesproducten en horecaspecialiteiten — bestek ECO/2019/008-1D4631, in twee percelen. Op 13 mei 2019 werden de offertes voor perceel 1 (droge voeding en diepvriesproducten) geopend. Vier gegadigden dienden in, waaronder Bidfood Flanders; één inschrijver leverde geen documenten en werd niet meegenomen. Bij het nazicht stelde de stad merkbare prijsverschillen vast tussen de drie overblijvende offertes. Op 7 juni 2019 stuurde de stad alle inschrijvers een e-mail met twee vragen: (1) bevestig of de aangeboden prijzen wel degelijk per kilogram, liter of stuk zijn — voor Bidfood was er ook een lijst van 36 specifieke posten waar de prijzen 'in het oog sprongen'; (2) voor post 117 'textuur gelei' stond in Bidfood's productbeschrijving 'geleisuiker' — kan u bevestigen dat de opgegeven prijs werkelijk voor textuur gelei geldt? Op 12 juni 2019 antwoordde Bidfood per e-mail. Voor post 117 werd niet bevestigd maar gecorrigeerd: nieuw product (textuur gelei van Knorr), nieuw artikelnummer, nieuwe prijs. En voor 23 andere posten stuurde Bidfood een gloednieuw Excel-bestand met aangepaste eenheidsprijzen — kolom Q met 'aanpassing per kilo/liter'. De twee andere inschrijvers bevestigden simpelweg per e-mail dat hun prijzen al per kg/liter waren. Op 14 juni 2019 stelde de aanbesteder een gunningsverslag op. Bidfood's offerte werd onregelmatig verklaard: bij een openbare procedure is het niet toegestaan om wijzigingen aan een offerte aan te brengen na opening; het wijzigen van eenheidsprijzen én van een artikel is een substantiële onregelmatigheid. De opdracht ging naar bvba Java. Op 18 juli keurde het college van burgemeester en schepenen de gunning goed. Op 9 augustus 2019 stapte Bidfood naar de Raad van State met een UDN-vordering. Het enige middel: Bidfood deed niets anders dan ingaan op de vraag van de stad — een rechtzetting van een vergissing, en het verschil 'heeft nauwelijks impact op het totaalbedrag', dus geen substantiële fout. Volgens Bidfood verplicht artikel 33-36 KB Plaatsing de aanbesteder om materiële fouten te verbeteren. De Raad veegde dit van tafel. Eerst de procedurele klap: Bidfood's verzoekschrift richtte zich uitsluitend tegen de vaststelling rond post 117, maar een dragend motief van de gunningsbeslissing was óók de wijziging van de prijzen voor 23 andere posten — en dat motief werd niet betwist. Inhoudelijk: artikel 54, §2, eerste lid KB Plaatsing zegt dat een inschrijver slechts één offerte per opdracht kan indienen. De wijzigingen die Bidfood na de e-mail van 7 juni doorvoerde voor 23 posten werden door de stad terecht beschouwd als een tweede offerte. Een verduidelijkingsvraag mag niet worden aangewend om de offerte te wijzigen — wat Bidfood deed, hield geen 'precisering of verduidelijking' in. Geen van de uitzonderingsgronden uit artikel 54 was van toepassing. Artikel 76, §1, vierde lid kwalificeert niet-naleving van artikel 54, §2 als substantieel onregelmatig; artikel 76, §3 dwingt nietigverklaring af zonder beoordelingsruimte. Het argument 'het verschil is klein' miste doel: geen ruimte. De Raad besloot dat Bidfood het vereiste belang miste en verwierp de vordering.
Waarom doet dit ertoe?
Aanbesteders stellen geregeld vragen na opening: 'kan u bevestigen dat...', 'klopt het dat...'. Veel inschrijvers lezen daarin een uitnodiging om hun offerte aan te scherpen. Dat is een gevaarlijke reflex. Een verduidelijkingsvraag mag het volgende: ja/nee bevestigen, een typfout aanwijzen, een onduidelijkheid wegnemen. Wat ze niet mag: nieuwe eenheidsprijzen opleveren, andere artikelen kiezen, een gewijzigde inventaris. Voor bid managers is dit arrest een waarschuwing om bij elk antwoord op een verduidelijkingsvraag de pen te laten rusten als die antwoord cijfers verandert. Voor aanbesteders bevestigt het dat een strenge lijn — 'tweede Excel = tweede offerte = uit' — door de Raad wordt rugsteund.
De les
Als een aanbesteder je per e-mail vraagt 'kan u bevestigen dat uw prijzen per kg zijn', antwoord dan met 'ja, alle prijzen zijn per kg' of 'nee, post X was per stuk; de prijs per kg is Y'. Stuur géén nieuwe Excel met aangepaste prijzen voor andere posten — ook niet als je denkt dat het 'rechtzetten' van een fout is. Twijfel je of je antwoord een wijziging inhoudt? Beschouw elk getal in je antwoord dat afwijkt van je oorspronkelijke offerte als een rode vlag.
Te onthouden
- Eén offerte per opdracht (art. 54, §2 KB Plaatsing) — een tweede Excel telt als een tweede offerte
- Een verduidelijkingsvraag mag de offerte niet wijzigen, alleen verduidelijken
- 'Het verschil is klein' helpt niet: bij substantiële onregelmatigheid heeft de aanbesteder geen marge
- Wie alleen een nevenmotief aanvalt en het dragende motief laat staan, mist het vereiste belang
- Een rechtzetting van eenheidsprijzen voor meerdere posten = substantiële onregelmatigheid
Waarop letten
- E-mail van de aanbesteder met 'kan u bevestigen' of 'klopt het dat': antwoord met JA/NEE, niet met een nieuwe inventaris
- Wijzig je een artikelnummer in je antwoord? Dat is per definitie een wijziging van de offerte, geen verduidelijking
- Bewaar het verschil tussen 'rekenfouten verbeteren' (art. 35 KB) en 'eenheidsprijzen wijzigen' (verboden)
Stel jezelf de vraag
Je krijgt een verduidelijkingsvraag na opening. Zet je antwoord naast je oorspronkelijke offerte. Bevatten ze identieke eenheidsprijzen, identieke artikelnummers en identieke producten? Zo ja: stuur. Zo nee: schrap de wijzigingen of bel je advocaat — ook bij goede bedoelingen ben je wettelijk uit.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →