Confirmer n'est pas recalculer : comment Bidfood a perdu son marché alimentaire en croyant bien faire
Le Conseil d'État rejette le recours de Bidfood Flanders contre la Ville de Gand : une demande de clarification du pouvoir adjudicateur (« pouvez-vous confirmer que vos prix sont au kg ? ») ne donne pas au soumissionnaire le droit de remettre un nouveau fichier Excel avec des prix unitaires révisés pour 23 postes.
Que s'est-il passé ?
La Ville de Gand a lancé une procédure ouverte pour un accord-cadre de livraison d'alimentation sèche, de produits surgelés et de spécialités horeca — cahier spécial des charges ECO/2019/008-1D4631, en deux lots. Le 13 mai 2019, les offres pour le lot 1 (alimentation sèche et surgelés) ont été ouvertes. Quatre soumissionnaires ont déposé, dont Bidfood Flanders ; l'un n'a fourni aucun document et a été écarté. Au cours de la vérification, la ville a constaté des écarts marqués entre les trois offres restantes. Le 7 juin 2019, la ville a envoyé un courriel à tous les soumissionnaires avec deux questions : (1) confirmer que les prix sont bien au kg, au litre ou à l'unité — pour Bidfood, une liste de 36 postes spécifiques était jointe ; (2) pour le poste 117 « gélifiant texture », la description du produit chez Bidfood mentionnait « sucre gélifiant » — le soumissionnaire pouvait-il confirmer que le prix portait bien sur le produit demandé ? Le 12 juin 2019, Bidfood a répondu. Pour le poste 117, au lieu de confirmer, l'entreprise a corrigé : nouveau produit (gélifiant texture de Knorr), nouvel article, nouveau prix. Et pour 23 autres postes, Bidfood a envoyé un tout nouveau fichier Excel avec des prix unitaires révisés — colonne Q avec « ajustement par kilo/litre ». Les deux autres soumissionnaires ont simplement confirmé par courriel que leurs prix étaient déjà au kg/litre. Le 14 juin 2019, le pouvoir adjudicateur a établi son rapport d'attribution. L'offre de Bidfood a été déclarée irrégulière : dans une procédure ouverte, il n'est pas permis de modifier une offre après l'ouverture ; modifier des prix unitaires et un article constitue une irrégularité substantielle. Le marché est allé à Java SPRL. Le 18 juillet, le Collège des bourgmestre et échevins a approuvé l'attribution. Le 9 août 2019, Bidfood a saisi le Conseil d'État d'un recours en suspension d'extrême urgence. Moyen unique : Bidfood n'a fait que répondre à la demande de la ville — une rectification d'erreur, avec « pratiquement aucun impact sur le montant total », donc pas une irrégularité substantielle. Bidfood s'est appuyé sur les articles 33-36 de l'arrêté royal Placement, qui imposeraient au pouvoir adjudicateur de corriger les erreurs matérielles. Le Conseil a balayé cet argument. D'abord, le coup procédural : le recours ne s'attaquait qu'au constat relatif au poste 117, alors qu'un motif porteur de la décision était aussi la modification des prix pour 23 autres postes — non contesté. Sur le fond : l'article 54, §2, alinéa 1er de l'arrêté royal Placement dispose qu'un soumissionnaire ne peut déposer qu'une offre par marché. Les modifications apportées par Bidfood après le courriel du 7 juin pour 23 postes ont été à juste titre considérées par la ville comme une seconde offre. Une demande de clarification ne peut servir à modifier l'offre — ce que Bidfood a fait n'était pas une « précision ou clarification ». Aucune des exceptions de l'article 54 n'était applicable. L'article 76, §1, alinéa 4 qualifie la non-conformité avec l'article 54, §2 d'irrégularité substantielle ; l'article 76, §3 impose la nullité sans marge d'appréciation. L'argument du « faible écart » manquait sa cible : aucune marge. Le Conseil a constaté que Bidfood manquait de l'intérêt requis et a rejeté le recours.
Pourquoi c'est important ?
Les pouvoirs adjudicateurs envoient régulièrement des questions de clarification après l'ouverture : « pouvez-vous confirmer que... », « est-il exact que... ». De nombreux soumissionnaires y voient une invitation à affiner leur offre. C'est un réflexe dangereux. Une demande de clarification permet : confirmer oui/non, signaler une faute de frappe, lever une ambiguïté. Ce qu'elle ne permet pas : de nouveaux prix unitaires, d'autres articles, un inventaire modifié. Pour les bid managers, cet arrêt est un avertissement : posez le stylo dès qu'une réponse à une clarification modifierait un chiffre. Pour les pouvoirs adjudicateurs, il confirme qu'une ligne stricte — « second Excel = seconde offre = dehors » — est intégralement validée par le Conseil.
La leçon
Si un pouvoir adjudicateur vous écrit « pouvez-vous confirmer que vos prix sont au kg », répondez « oui, tous les prix sont au kg » ou « non, le poste X était à l'unité ; le prix au kg est Y ». N'envoyez pas un nouveau fichier Excel avec des prix révisés pour d'autres postes — même si vous pensez « corriger une erreur ». Dans le doute ? Considérez tout chiffre dans votre réponse qui diffère de votre offre initiale comme un drapeau rouge.
Posez-vous la question
Vous recevez une demande de clarification après l'ouverture. Placez votre réponse à côté de votre offre initiale. Les prix unitaires, les numéros d'article et les produits sont-ils identiques ? Si oui : envoyez. Si non : retirez les modifications ou appelez votre avocat — même avec les meilleures intentions, vous pouvez être légalement écarté.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →