Een offerte 'in twee fasen' waarbij fase 1 de minimumvereisten niet haalt is GEWOON onregelmatig — fase 2 redt u niet, ook al is ze schitterend
De Raad van State verwerpt de UDN-vordering van de Franse leverancier TONWELT tegen de gunning van multimediatoestellen aan TAPART: zelfs als u openlijk meldt dat uw eerste levering een schermdiagonaal heeft die kleiner is dan het bestek voorschrijft (4,3 in plaats van 4,5 inch), is dat een substantiële onregelmatigheid die uw hele offerte nietig maakt — fase 2 met een 6,3-inch scherm in 2020 maakt dat niet goed.
Wat gebeurde er?
Op 23 augustus 2019 lanceerden de Koninklijke Musea voor Kunst en Geschiedenis (KMKG) een Europese open procedure voor de huur van multimediatoestellen met CMS voor het Muziekinstrumentenmuseum (MIM) in Brussel. Het bestek bepaalde drie gunningscriteria (prijs, kwaliteit van de software/CMS, kwaliteit van de toestellen + onderhoud) en — cruciaal — als technische minimumvereiste een schermdiagonaal van minstens 4,5 inch. Voor het derde gunningscriterium gaf elke extra inch tot 6,5 inch een extra punt. Op 16 september 2019, vóór de indiening van de offertes, stelde TONWELT via het e-procurementforum een eenduidige vraag: kunnen we ons toestel met een schermdiagonaal van 4,3 inch indienen, of wordt zo'n offerte automatisch verworpen? Op 19 september 2019 antwoordde de aanbesteder al even eenduidig: 'Het bestek vermeldt een minimumformaat van 4,5 inch als technische vereiste. Voorstellen met een kleiner scherm zullen niet in aanmerking worden genomen.' Niettemin diende TONWELT op 27 september 2019 een offerte in twee fasen in. Fase 1 (onmiddellijke ingebruikname op 15 oktober 2019): de 'supraGuide Touch' — een toestel waarvan TONWELT zelf in zijn methodologisch memorandum schreef: 'dit materiaal beantwoordt volledig aan het bestek, met uitzondering van de schermgrootte van 4,3 inch in plaats van de gevraagde 4,5 inch.' Fase 2 (februari/maart 2020): de 'supraGuide DIVA' — een nieuw toestel met een Full HD+ scherm van 6,3 inch en een reeks innovatieve features (8-core processor, 4 GB RAM, augmented reality, vingerafdruklezer, UWB-lokalisatie tot op 10 cm). Drie offertes haalden de formele regelmatigheidstoets, waaronder die van TONWELT. Alle drie werden uitgenodigd voor de demonstratie van het CMS op 8 oktober 2019 (gunningscriterium 2). TONWELT presenteerde tijdens die demonstratie alléén het toekomstige DIVA-toestel met de 6,3-inch scherm. Maar pas ná de demonstratie volgde de inhoudelijke regelmatigheidstoets. Op 12 november 2019 werd de opdracht gegund aan TAPART; TONWELT's offerte werd onregelmatig verklaard wegens niet-naleving van de minimumvereiste schermgrootte. TONWELT trok naar de Raad van State zonder advocaat. Haar middel: dat de aanbesteder enkel naar de tijdelijke fase 1 had gekeken; dat het oneerlijk was om uitgenodigd te zijn voor de demonstratie als de offerte sowieso onregelmatig was; en dat het bestek incompleet was over infraroodzenders. De Raad van State volgt de aanbesteder volledig. Artikel 76 §1, derde lid, 3° KB 18/04/2017 kwalificeert de niet-naleving van uitdrukkelijk in het bestek opgenomen minimumvereisten als een substantiële onregelmatigheid — wat in een open procedure de verplichte nietigverklaring van de offerte oplevert (§3). Het bestek kwalificeerde de schermgrootte van 4,5 inch uitdrukkelijk als 'technische vereiste' (en aanvullend gaf het bestek aan dat offertes die 'voorwaarden toevoegen waaruit niet blijkt dat de inschrijver de bestekvoorwaarden zonder voorbehoud aanvaardt' substantieel onregelmatig zouden worden bevonden). De omstandigheid dat fase 2 wel zou voldoen, is 'à cet égard indifférente'. De uitnodiging voor de CMS-demonstratie kon TONWELT geen verkeerd vertrouwen geven: die was uitsluitend gekoppeld aan het tweede gunningscriterium en niet aan de inhoudelijke regelmatigheid. Schorsing verworpen, kosten en rechtsplegingsvergoeding van 700 euro voor TONWELT.
Waarom doet dit ertoe?
Voor inschrijvers leert dit arrest twee zaken die in de praktijk vaak fout gaan. Ten eerste: een 'minimumvereiste' is geen wenslijstje. Het is een uitsluitingsgrens. Of u nu 4,5 inch nodig heeft en 4,3 inch aanbiedt, of u nu een doorlooptijd van 60 dagen vraagt en 65 dagen aanbiedt — als de aanbesteder dat element uitdrukkelijk als 'minimumvereiste' of 'substantieel' kwalificeert, riskeert u onregelmatigheidsverklaring zonder enige beoordelingsruimte. Niet de gewogen score telt, maar de drempel. Ten tweede: een 'gefaseerde' offerte met een tijdelijke afwijking is niet hetzelfde als een offerte met een opwaartse evolutie. Wat u in fase 1 levert, is wat de aanbesteder beoordeelt als basis-offerte. Fase 2 is geen vrijbrief om in fase 1 onder de minima te duiken. Wie creatief wil zijn met fasering doet dat best buiten de minimumvereisten — bijvoorbeeld op zaken die wél vatbaar zijn voor positieve evolutie zonder tegen substantiële vereisten in te gaan. Voor aanbesteders is dit arrest ondersteuning bij de strikte handhaving van technische minimumvereisten: u hoeft geen creativiteit van de inschrijver te belonen wanneer ze ten koste gaat van uw vereisten, ook niet als de demonstratiedoorlichting al is gebeurd. De volgorde 'demonstratie → regelmatigheidstoets' is juridisch correct.
De les
Als u overweegt een gefaseerde of overgangsofferte in te dienen, zet de minimumvereisten dan in een aparte controlelijst en kruis af: voldoet uw aanbod aan elk minimum vanaf dag 1 van de uitvoering? Zo niet — herwerk de fase 1 totdat dat wél het geval is, of dien helemaal niet in. Een uitdrukkelijke vermelding in uw offerte ('ons toestel valt 0,2 inch onder de minimumvereiste') is geen mitigatie maar een explicitering van de onregelmatigheid. En zelfs als u vóór indiening een vraag heeft gesteld via het e-procurementforum en bevestigend antwoord kreeg dat de minimumvereiste hard is — dan is uw afwijkende offerte niet 'transparant', ze is bewust onregelmatig.
Te onthouden
- Niet-naleving van een uitdrukkelijke minimumvereiste = substantiële onregelmatigheid = verplichte nietigverklaring (art. 76 §1-§3 KB 18/04/2017)
- Een gefaseerde offerte mag NIET in fase 1 onder de minima duiken, ook al is fase 2 conform of beter
- Een uitnodiging voor demonstraties is GEEN bevestiging van de regelmatigheid — de inhoudelijke toets gebeurt vaak later
- Een uitdrukkelijke vermelding van een afwijking in uw eigen offerte ('we voldoen aan alles, behalve...') versterkt de onregelmatigheid in plaats van ze te mitigeren
- Een vraag-en-antwoord op het e-procurementforum bindt de inschrijvers — een latere afwijking kan niet meer worden 'verklaard'
Waarop letten
- Bestekformulering 'minimumvereiste' / 'exigence minimale' / 'technische vereiste' — drempels die geen enkele afwijking dulden
- Bestekclausules à la 'wij behouden ons het recht voor om offertes met toegevoegde voorwaarden als substantieel onregelmatig te verwerpen' — die clausule is juridisch geldig
- Verschil tussen gunningscriterium (positieve weging mogelijk) en minimumvereiste (drempel) — de schermgrootte was hier béide, maar enkel de minimum-rol blokkeerde
- Volgorde van de evaluatie: formele regelmatigheid → demonstraties / proeven → inhoudelijke regelmatigheid → score op gunningscriteria — uitnodiging voor stap 2 zegt niets over stap 3
Stel jezelf de vraag
Heeft u een vraag gesteld via het e-procurementforum waarop de aanbesteder bevestigde dat een bepaalde vereiste een 'minimumvereiste' of 'technisch eis' is? Als uw uiteindelijke offerte op dat punt afwijkt — ook in een 'tijdelijke' fase 1 — dan is de kans op onregelmatigheidsverklaring vrijwel 100%. Het feit dat u uitgenodigd wordt voor demonstraties of presentaties betekent niet dat uw offerte regelmatig is bevonden: dat is een afzonderlijke toets die ná de demonstratie kan gebeuren.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →