Une offre 'en deux phases' dont la phase 1 ne satisfait pas aux exigences minimales est tout simplement irrégulière — la phase 2 ne vous sauvera pas, aussi brillante soit-elle
Le Conseil d'État rejette la suspension d'extrême urgence du fournisseur français TONWELT contre l'attribution des appareils multimédias à TAPART : même en signalant ouvertement que votre première livraison comporte un écran inférieur à la taille minimale du cahier des charges (4,3 au lieu de 4,5 pouces), il s'agit d'une irrégularité substantielle qui annule toute votre offre — une phase 2 avec un écran de 6,3 pouces en 2020 n'y change rien.
Que s'est-il passé ?
Le 23 août 2019, les Musées royaux d'Art et d'Histoire (MRAH) lancent une procédure ouverte européenne pour la location d'appareils multimédias avec CMS destinés au Musée des Instruments de Musique (MIM) à Bruxelles. Le cahier des charges prévoit trois critères d'attribution (prix, qualité du logiciel/CMS, qualité des appareils + entretien) et — point essentiel — comme exigence technique minimale, une diagonale d'écran d'au moins 4,5 pouces. Sous le troisième critère, chaque pouce supplémentaire jusqu'à 6,5 pouces vaut un point en plus. Le 16 septembre 2019, avant le dépôt des offres, TONWELT pose une question sans ambiguïté sur le forum e-procurement : un appareil de 4,3 pouces sera-t-il accepté ou automatiquement rejeté ? Le 19 septembre 2019, le pouvoir adjudicateur répond tout aussi clairement : le cahier des charges mentionne 4,5 pouces comme exigence technique minimale ; les propositions inférieures ne pourront pas être prises en compte. Malgré cela, le 27 septembre 2019, TONWELT remet une offre en deux phases. Phase 1 (mise en route immédiate au 15 octobre 2019) : le 'supraGuide Touch' — appareil dont TONWELT écrit elle-même dans son mémoire méthodologique : « ce matériel répond parfaitement au cahier des charges, excepté la taille d'écran qui est de 4,3 pouces pour 4,5 pouces demandé ». Phase 2 (février/mars 2020) : le 'supraGuide DIVA' — nouvel appareil avec écran Full HD+ de 6,3 pouces et fonctionnalités innovantes (processeur 8 cœurs, 4 Go de RAM, réalité augmentée, lecteur d'empreinte digitale, géolocalisation UWB à 10 cm près). Trois offres passent le contrôle formel de régularité, dont celle de TONWELT. Les trois sont invitées à la démonstration CMS du 8 octobre 2019 (critère d'attribution 2). À cette démonstration, TONWELT ne présente que le futur DIVA avec son écran de 6,3 pouces. Mais le contrôle de régularité matérielle suit la démonstration. Le 12 novembre 2019, le marché est attribué à TAPART ; l'offre de TONWELT est déclarée irrégulière pour non-respect de la taille minimale d'écran. TONWELT saisit le Conseil d'État sans avocat. Son moyen : que le pouvoir adjudicateur ne s'est attaché qu'à la phase 1 temporaire ; qu'il était inéquitable de la convoquer à la démonstration si l'offre était déjà irrégulière ; et que le cahier des charges était incomplet sur les émetteurs infrarouges. Le Conseil d'État donne entièrement raison au pouvoir adjudicateur. L'article 76 §1, alinéa 3, 3° de l'AR du 18 avril 2017 qualifie le non-respect d'exigences minimales explicitement stipulées dans les documents du marché d'irrégularité substantielle — ce qui, en procédure ouverte, entraîne la nullité obligatoire (§3). Le cahier des charges qualifiait expressément les 4,5 pouces d'« exigence technique » (et précisait qu'une offre 'ajoutant des conditions ne permettant pas de savoir si le soumissionnaire accepte sans réserve les conditions du cahier' serait considérée substantiellement irrégulière). La circonstance que la phase 2 soit conforme est 'à cet égard indifférente'. La convocation à la démonstration CMS ne pouvait fonder aucune confiance légitime : elle était liée exclusivement au critère 2 et non à la régularité matérielle. Suspension rejetée ; indemnité de procédure de 700 € à charge de TONWELT.
Pourquoi c'est important ?
Pour les soumissionnaires, cet arrêt enseigne deux leçons souvent mal apprises en pratique. Premièrement : une 'exigence minimale' n'est pas une liste de souhaits. C'est un seuil d'exclusion. Que vous ayez besoin de 4,5 pouces et que vous offriez 4,3 pouces, ou que la livraison demandée soit de 60 jours et la vôtre de 65 — si le pouvoir adjudicateur qualifie expressément l'élément de 'minimum' ou 'substantiel', vous risquez l'irrégularité sans aucune marge d'appréciation. Le seuil compte, pas le score pondéré. Deuxièmement : une offre 'en phases' avec une dérogation temporaire n'est pas la même chose qu'une offre à évolution positive. Ce que vous livrez en phase 1 est ce que le pouvoir adjudicateur évalue comme socle. La phase 2 ne donne aucune licence pour passer sous les minima en phase 1. Si vous voulez être créatif avec le séquençage, faites-le hors des exigences minimales — sur des éléments qui se prêtent à l'évolution positive sans heurter les exigences substantielles. Pour les pouvoirs adjudicateurs, cet arrêt soutient l'application stricte des minima techniques : vous n'êtes pas obligés de récompenser la créativité du soumissionnaire au détriment de vos exigences, même après avoir mené les démonstrations. L'ordre 'démonstration → contrôle matériel' est juridiquement correct.
La leçon
Si vous envisagez une offre par phases ou avec une transition, listez les exigences minimales à part et cochez : votre offre satisfait-elle à chaque minimum dès le jour 1 de l'exécution ? Sinon — retravaillez la phase 1 jusqu'à ce que ce soit le cas, ou ne soumissionnez pas. Une mention explicite dans votre offre ('notre appareil est 0,2 pouce sous le minimum') n'est pas une atténuation mais une reconnaissance explicite de l'irrégularité. Et même si vous avez posé une question sur le forum e-procurement et reçu confirmation que l'exigence minimale est ferme, votre offre dérogatoire n'est pas 'transparente', elle est délibérément irrégulière.
Posez-vous la question
Avez-vous posé une question sur le forum e-procurement où le pouvoir adjudicateur a confirmé qu'une exigence donnée est 'minimale' ou 'technique' ? Si votre offre finale s'écarte sur ce point — même dans une 'phase 1' temporaire — la probabilité d'irrégularité est quasi totale. Être invité à des démonstrations ou présentations ne signifie PAS que votre offre est jugée régulière : ce contrôle est distinct et peut intervenir après la démonstration.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →