Een 'definitieve' mail van een Category Buyer kan een aanvechtbare uitsluitingsbeslissing zijn — ook als de auteur niet eens bevoegd was om die te nemen
De Raad van State schorst de uitsluiting van AGC Glass voor de NMBS-opdracht voor M6-raamkozijnen omdat de e-mail waarmee een Category Buyer de offerte 'definitief' weigerde, weliswaar een aanvechtbare bestuursbeslissing vormt — maar door iemand werd genomen die volgens de NMBS zelf niet bevoegd was, wat ambtshalve tot schorsing leidt.
Wat gebeurde er?
In maart 2019 publiceerde de NMBS in het Bulletin der Aanbestedingen en het Publicatieblad van de EU een kwalificatiesysteem voor leveringen van locomotieven, rollend materieel en onderdelen — waaronder volledige raamkozijnen voor rollend materieel. AGC Glass Europe kwalificeerde zich. Op 18 februari 2020 nodigde de NMBS verschillende gekwalificeerde firma's uit, waaronder AGC, om een offerte in te dienen voor de opdracht 'Châssis de baie complets pour matériel roulant M6 — révision 3' (raamovereenkomst). De initiële deadline van 31 maart werd door de Covid-19-crisis verlengd tot 28 april 2020 om 11u00. Op 28 april liep AGC tegen technische problemen op het e-tendering platform aan: hoewel haar ONSS-attest de avond ervoor wel was geüpload, lukte het de dag zelf niet om de overige offertestukken te uploaden. Om 13u46 stuurde een Key Account Manager van AGC een e-mail aan de NMBS met de offerte en bijlagen in attachment, met excuses en de hoop op 'l'indulgence' van de NMBS gezien het opgegeven openingsuur. Op 5 mei 2020 antwoordde een Category Buyer van de NMBS — L. V. E., uit de Direction financière — per e-mail: 'Nous nous sommes renseignés auprès de notre service juridique et comme je le craignais, nous ne pouvons pas accepter votre offre parce que ça n'a pas été envoyé à temps sur le platforme. Nous devons respecter la principe de base de l'égalité, ce sera inacceptable d'accepter encore votre offre après la date de clôture vis-à-vis des firmes qui ont envoyés leur offre en respectant le délai. Je comprends votre inquiétude, mais je dois respecter la loi.' AGC tekende UDN-schorsing aan tegen die e-mail. De NMBS verdedigde zich met twee argumenten: de e-mail zou geen aanvechtbare bestuursbeslissing zijn (slechts een 'voorbereidende' communicatie), en als ze dat al was, dan had AGC geen belang omdat haar offerte ook andere onregelmatigheden bevatte (verboden formule van prijsherziening, onvolledig DUME). De Raad van State verwerpt beide ontvankelijkheidsexcepties. De e-mail vermeldt uitdrukkelijk dat 'na advies van de juridische dienst' de offerte niet kan worden aanvaard, draagt het officiële NMBS-logo en de handtekening van een agent van de Direction financière (dezelfde die de uitnodigingen had ondertekend), en bevat geen enkel voorbehoud — geen verwijzing naar een toekomstige formele beslissing van een bevoegd orgaan. De vorm en de bewoordingen wijzen op een definitieve uitsluitingsbeslissing. Onbevoegdheid van de auteur kan leiden tot vernietiging of schorsing, maar tast de aard van de akte niet aan. Wat het belang betreft: AGC vecht in haar tweede middel net die uitsluiting aan; de andere onregelmatigheden waarop de NMBS zich beroept zijn nog niet vastgesteld in een formele gunningsbeslissing. Vervolgens hakt de Raad door op een ambtshalve middel dat door de auditeur was opgeworpen: de NMBS erkent zelf, in haar aanvullende nota, dat L. V. E. 'ne dispose d'aucune compétence pour exclure un soumissionnaire de la procédure'. Voor dit type opdracht (geraamd boven €7,5 miljoen) is volgens de NMBS-delegaties enkel de Raad van Bestuur bevoegd om over een uitsluiting te beslissen. De partijen kregen de gelegenheid om hierover te debatteren — de NMBS antwoordde dat zij geen opmerkingen had. Het ambtshalve middel van onbevoegdheid wordt ernstig verklaard. Schorsing met onmiddellijke uitvoering.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest bevestigt twee zaken die voor inschrijvers in praktijk vaak verwarrend zijn. Eén: een mail van een aankoper of buyer die uw offerte definitief weert is een aanvechtbare beslissing — u hoeft niet te wachten op een 'echte' brief of een formele gunning aan een concurrent. Twee: u kunt op de inhoud van die mail steunen, ook als de aanbesteder achteraf zegt 'die persoon was niet bevoegd'. Onbevoegdheid is geen ontsnappingsroute voor de aanbesteder; ze is integendeel een schorsingsmiddel voor u. Voor aanbestedende overheden is de les omgekeerd: leg in elke communicatie naar afgewezen inschrijvers expliciet vast dat het om een voorbereidende analyse gaat, niet om een definitieve beslissing — anders begint het klokje van de UDN-termijn al te lopen vanaf die mail, en is de auteur juridisch geboeid aan een handeling die hij of zij eigenlijk niet had mogen stellen.
De les
Als u een mail krijgt van een aankoper, buyer, gestionnaire de marché of vergelijkbare functie waarin uw offerte 'definitief' wordt geweigerd: behandel die mail als een beslissing en start de termijn voor UDN. Wacht niet op een formele brief van het bevoegde orgaan. Lees de mail kritisch op twee zaken: (1) staat er een voorbehoud in ('voorlopig advies', 'in afwachting van bekrachtiging door de Raad van Bestuur')? (2) Is de auteur, gezien het bedrag en de delegaties, bevoegd om uit te sluiten? Als één van deze twee 'nee' is, hebt u op zijn minst een sterk argument: de mail is hetzij definitief en aanvechtbaar (geen voorbehoud), hetzij gebrekkig wegens onbevoegdheid van de auteur.
Te onthouden
- Een e-mail van een aankoper die definitief en zonder reserves uw offerte weigert is een aanvechtbare bestuursbeslissing
- Onbevoegdheid van de auteur tast de aard van de akte niet aan, maar leidt wel tot schorsing of vernietiging
- De aanbesteder kan andere onregelmatigheden van uw offerte niet inroepen om uw belang te ontzeggen, zolang die niet in een formele gunningsbeslissing werden vastgesteld
- Voor NMBS-opdrachten boven €7,5 miljoen is enkel de Raad van Bestuur bevoegd om over uitsluiting te beslissen — een Category Buyer is dat niet
- De Raad kan ambtshalve een middel van onbevoegdheid van de auteur opwerpen, na contradictoir debat met de partijen
Waarop letten
- Communicatie met de NMBS, Defensie of een andere grote overheid waarin een Buyer of Category Manager uw offerte 'weigert' zonder verwijzing naar een formele beslissing
- De formulering van de mail: 'we kunnen niet aanvaarden' (al beslist) versus 'het zou niet aanvaardbaar zijn' (nog te beslissen) — het tweede laat ruimte open
- Verwijzingen in de mail naar een juridische dienst of een service-advies — dat is een aanwijzing dat het om een definitief standpunt gaat
- De delegatieregels van de aanbesteder (vaak in het bestek of op de bedrijfswebsite): boven welk bedrag mag wie uitsluiten?
Stel jezelf de vraag
Bij een afwijzing per e-mail: noteer de datum en het uur exact (UDN-termijn = 15 dagen vanaf kennisname). Lees de mail letterlijk: gebruikt hij het tegenwoordig of toekomstige tijd ('we kunnen uw offerte niet aanvaarden' versus 'het zal niet aanvaardbaar zijn')? Verwijst hij naar een 'advies van de juridische dienst' of een 'beslissing van het bevoegde orgaan'? Check op de website van de aanbesteder of in zijn delegatieregels: boven welk bedrag mag enkel de Raad van Bestuur of een ander hoog orgaan uitsluiten? Als de auteur duidelijk geen functie heeft die past bij dat niveau — neem dat mee in uw verzoekschrift.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →