Un mail 'définitif' d'un Category Buyer peut être une décision d'exclusion attaquable — même si son auteur n'avait pas la compétence pour la prendre
Le Conseil d'État suspend l'éviction d'AGC Glass du marché SNCB des châssis de baie M6 parce que le courriel par lequel un Category Buyer rejetait 'définitivement' l'offre constitue bien une décision administrative attaquable — mais a été pris par une personne dont la SNCB admet elle-même qu'elle n'avait pas la compétence, ce qui conduit le Conseil à suspendre sur un moyen d'office.
Que s'est-il passé ?
En mars 2019, la SNCB publie au Bulletin des adjudications et au JOUE un système de qualification pour la fourniture de locomotives, matériel roulant et pièces — dont des châssis de baie complets pour matériel roulant. AGC Glass Europe se qualifie. Le 18 février 2020, la SNCB invite plusieurs firmes qualifiées, dont AGC, à remettre offre pour le marché « Châssis de baie complets pour matériel roulant M6 — révision 3 » (accord-cadre). Le délai initial du 31 mars est prolongé au 28 avril 2020, 11h00, en raison du Covid-19. Le 28 avril, AGC rencontre des problèmes techniques sur la plateforme e-tendering : son attestation ONSS avait pu être téléchargée la veille, mais le jour même il lui est impossible de charger les autres pièces. À 13h46, un Key Account Manager d'AGC envoie un mail à la SNCB avec l'offre et ses annexes en pièces jointes, en s'excusant et en espérant l'indulgence de la SNCB compte tenu de l'heure d'ouverture annoncée. Le 5 mai 2020, un Category Buyer de la SNCB — L. V. E., de la Direction financière — répond par mail : « Nous nous sommes renseignés auprès de notre service juridique et comme je le craignais, nous ne pouvons pas accepter votre offre parce que ça n'a pas été envoyé à temps sur le platforme. Nous devons respecter la principe de base de l'égalité, ce sera inacceptable d'accepter encore votre offre après la date de cloture vis-à-vis des firmes qui ont envoyés leur offre en respectant le délai. Je comprends votre inquiétude, mais je dois respecter la loi. » AGC introduit un recours en suspension d'extrême urgence contre ce mail. La SNCB se défend sur deux fronts : le mail ne serait pas une décision administrative attaquable (simple communication 'préparatoire'), et à supposer qu'il le soit, AGC n'aurait pas d'intérêt parce que son offre contiendrait d'autres irrégularités (formule de révision interdite, DUME incomplet). Le Conseil rejette les deux exceptions. Le mail mentionne expressément qu'« après consultation du service juridique » l'offre ne peut être acceptée, porte le logo officiel de la SNCB et la signature d'un agent de la Direction financière (le même qui avait signé les invitations), et ne contient aucune réserve — aucun renvoi à une décision future de l'organe compétent. La forme et les termes traduisent une décision d'exclusion définitive. L'incompétence de l'auteur peut entraîner annulation ou suspension mais n'altère pas la nature de l'acte. Quant à l'intérêt : AGC conteste précisément cette éviction dans son deuxième moyen ; les autres irrégularités invoquées par la SNCB n'ont pas été formellement constatées dans une décision d'attribution. Le Conseil aborde alors un moyen d'office soulevé par l'auditeur : la SNCB admet elle-même dans sa note complémentaire que L. V. E. « ne dispose d'aucune compétence pour exclure un soumissionnaire de la procédure ». Pour ce type de marché (estimé au-dessus de 7,5 millions d'euros), seules les délégations internes désignent le Conseil d'administration comme autorité compétente. Les parties ont eu l'occasion d'en débattre — la SNCB a déclaré ne pas avoir d'observations. Le moyen d'office est déclaré sérieux. Suspension avec exécution immédiate.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt confirme deux choses souvent confuses en pratique. Un : un mail d'un acheteur ou Category Buyer rejetant définitivement votre offre est une décision attaquable — vous n'avez pas à attendre une 'vraie' lettre ou une attribution formelle à un concurrent. Deux : vous pouvez vous appuyer sur ce mail même si le pouvoir adjudicateur prétend ensuite que 'cette personne n'avait pas compétence'. L'incompétence n'est pas une porte de sortie pour l'administration ; elle est au contraire un moyen de suspension pour vous. Pour les pouvoirs adjudicateurs, la leçon inverse : explicitez dans chaque communication aux soumissionnaires écartés qu'il s'agit d'une analyse préparatoire et non d'une décision définitive — sinon le compte à rebours de l'extrême urgence démarre dès ce mail, et l'auteur reste juridiquement lié à un acte qu'il n'aurait pas dû poser.
La leçon
Si vous recevez un mail d'un acheteur, buyer, gestionnaire de marché ou fonction équivalente rejetant 'définitivement' votre offre : traitez ce mail comme une décision et faites partir le délai d'extrême urgence. N'attendez pas une lettre formelle de l'organe compétent. Lisez le mail de manière critique sur deux points : (1) y a-t-il une réserve ('avis provisoire', 'sous réserve de ratification par le Conseil') ? (2) L'auteur est-il, vu le montant et les délégations, compétent pour exclure ? Si l'une de ces réponses est 'non', vous tenez au moins un argument fort : le mail est soit définitif et attaquable (sans réserve), soit vicié par l'incompétence de son auteur.
Posez-vous la question
À la réception d'un refus par mail : notez la date et l'heure exactes (délai UDN = 15 jours à compter de la connaissance). Lisez le mail littéralement : utilise-t-il le présent ou le futur ('nous ne pouvons pas accepter votre offre' versus 'il sera inacceptable d'accepter') ? Renvoie-t-il à un 'avis du service juridique' ou à une 'décision de l'organe compétent' ? Vérifiez sur le site du pouvoir adjudicateur ou dans ses règles de délégation : au-dessus de quel montant seul le Conseil d'administration peut-il exclure ? Si l'auteur n'a manifestement pas un poste correspondant à ce niveau — mentionnez-le dans votre requête.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →