Wie de kritieke taak in onderaanneming geeft, vliegt uit de race: ABOG en Heyrman-De Roeck verliezen het veegbaggeren op de Schelde aan Jan De Nul
De Raad van State verwerpt de uiterst dringende vordering van de tijdelijke maatschap ABOG–Heyrman-De Roeck tegen de gunning van het driejarige veegbaggercontract op de Zeeschelde aan Jan De Nul: omdat het bestek de continue veegbaggerwerken met een sweepbeam (type SB1) als kritieke taak aanmerkte die de inschrijver zelf moet uitvoeren, mocht de Maritieme Toegang de offerte die voor net die taak op onderaannemer H. steunde substantieel onregelmatig verklaren — en die zelfuitvoeringseis is, gelet op het steeds drukkere en gevaarlijkere scheepvaartverkeer, objectief en redelijk verantwoord onder artikel 78 van de wet overheidsopdrachten.
Wat gebeurde er?
Het Vlaams Gewest, Departement Mobiliteit en Openbare Werken, afdeling Maritieme Toegang, schreef via een openbare procedure een dienstenopdracht uit voor 'Duurzaam veegbaggeren, ruimen van drijvend vuil en olieruiming' (bestek MT/02422), met de prijs als enig gunningscriterium en een looptijd van drie jaar. De kern van de opdracht is het continu vrijhouden van de vaargeul op de Zeeschelde tussen de zeesluis van Wintam en de Nederlandse grens: standaard twaalf shiften per week, zeven dagen op zeven en vierentwintig uur op vierentwintig, met een vaartuig uitgerust met een sweepbeam van het type SB1. In het bestek (deel 2, punt 2.1, in toepassing van artikel 78 van de wet overheidsopdrachten 2016) duidde de aanbesteder die 'veegbaggerwerken (type SB1)' aan als kritieke taak: de inschrijver mocht zich daarvoor niet beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, maar moest ze zelf uitvoeren. Enkel voor vaartuigen op afroep en tijdelijke vervangingsvaartuigen was onderaanneming toegelaten. Op 23 december 2022 besliste het Gewest om de opdracht aan de NV Jan De Nul te gunnen en de offerte van de tijdelijke maatschap ABOG–Heyrman-De Roeck substantieel onregelmatig te verklaren, precies omdat die voor de veegbaggerwerken een beroep deed op onderaannemer H. De maatschap trok in uiterst dringende noodzakelijkheid naar de Raad van State met twee middelen. Met het eerste middel betoogde ze dat de bestekbepaling zelf onwettig was: post 1 'veegbaggeren' vertegenwoordigt naar haar zeggen minstens 75 % van de opdracht, en een zo ruime uitsluiting van onderaanneming zou strijdig zijn met het vrij verkeer van diensten en met de rechtspraak van het Hof van Justitie (Wrocław, Borta). De Raad oordeelt eerst, met verwijzing naar zijn Labonorm-arrest nr. 152.173, dat de maatschap haar bezwaar tegen de bestekbepaling nog ontvankelijk kon aanvoeren tegen de latere gunnings- en onregelmatigheidsbeslissing, ook al had zij vooraf geen rechtmatigheidsbezwaar gemeld. Ten gronde stelt hij vast dat artikel 78, derde lid, van de wet overheidsopdrachten 2016 — ingevoerd ter omzetting van artikel 63, lid 2, van richtlijn 2014/24/EU — de aanbesteder uitdrukkelijk toelaat te eisen dat bepaalde kritieke taken rechtstreeks door de inschrijver zelf worden verricht. Volgens de rechtspraak van het Hof (C-642/20 Caturer, C-324/14 Partner Apelski) moet die beperking kwalitatief en niet louter kwantitatief worden ingevuld; het komt in de eerste plaats aan de aanbesteder toe om de kritieke taken aan te duiden, en de Raad toetst enkel of die beoordeling op een deugdelijke verantwoording berust en binnen een redelijke marge blijft. Hier maakten het Gewest en Jan De Nul aannemelijk dat het veegbaggeren een delicate, strategische en continu uit te voeren taak is, in steeds drukker bevaren zones van de Schelde, met een groeiend risico op ongevallen die de toegang tot de havens onmiddellijk raken; dat ze gespecialiseerd materieel (een SB1-vaartuig) en een ervaren schipper vergt, en dat de aanbesteder geen rechtstreekse juridische controle heeft op een onderaannemer. Dat de taak een groot deel van de opdracht uitmaakt, doet daar geen afbreuk aan, en dat artikel 78 pas sinds 2017 zulke zelfuitvoeringseisen toelaat verklaart waarom de bestekken van 2014 en 2018 die eis nog niet bevatten. De maatschap had haar onderaannemer trouwens gewoon als deelnemer in de tijdelijke maatschap kunnen opnemen. Het eerste middel is niet ernstig. Met het tweede middel betoogde de maatschap dat haar offerte ten onrechte onregelmatig was verklaard, omdat zij het veegbaggeren zelf zou uitvoeren via een derde bemanningslid onder haar leiding en enkel het vaartuig van H. zou huren. Uit haar eigen offerte — een vertrouwelijk stuk dat de Raad kon inzien — bleek echter een verbintenisverklaring tussen ABOG en H. 'voor de posten 1 tot en met 5, met betrekking tot veegbaggerwerken', en dat ze ook de schipper en de technicus van de onderaannemer inzette. Het onderscheid tussen 'de beslissingen over het veegbaggeren' en 'de bediening van de sweepbeam' noemt de Raad kunstmatig: ook dat laatste is een aspect van de veegbaggerwerken. De maatschap toonde dus niet aan dat het Gewest artikel 78 had geschonden. Dat het Gewest de niet-naleving formeel als een regelmatigheidsprobleem bestempelde terwijl het eigenlijk een selectiekwestie betreft, is een vergissing die de maatschap niet heeft misleid en waarbij zij geen belang heeft. Ook het tweede middel is niet ernstig. Aangezien geen enkel middel ernstig is, verwerpt de Raad de vordering. De verzoekende partijen worden verwezen in de kosten (rolrecht 400 euro, elk voor de helft, een bijdrage van 24 euro en een rechtsplegingsvergoeding); de tussenkomst van Jan De Nul wordt ingewilligd.
Waarom doet dit ertoe?
Voor iedereen die offertes bouwt op een mix van eigen mensen en partners is dit arrest een scherpe waarschuwing. Sinds artikel 78 van de wet overheidsopdrachten 2016 mag een aanbesteder bepaalde 'kritieke taken' aanduiden die de inschrijver rechtstreeks zelf moet uitvoeren — en de Raad geeft hem daarbij een ruime beoordelingsmarge, ook al beslaat zo'n taak het leeuwendeel van de opdracht. Een onderaannemer inschakelen voor net die taak maakt je offerte substantieel onregelmatig, hoe sterk de schriftelijke verbintenis van die onderaannemer ook is. Het verschil tussen winnen en verliezen zit hier in de juridische vorm van de samenwerking: wie de partner die de kritieke taak beheerst als deelnemer in de tijdelijke maatschap of combinatie opneemt, voldoet wél aan de eis; wie diezelfde partner als onderaannemer aanstelt, valt buiten. ABOG en Heyrman-De Roeck hadden de capaciteit, maar gaten in de constructie kostten hen een driejarig contract.
De les
Lees in elk bestek met argusogen welke taken als 'kritiek' of 'essentieel' worden aangeduid onder artikel 78, en welke je dus zelf moet uitvoeren. Wil je voor net die taak op de expertise of het materieel van een ander steunen, neem die partner dan op als volwaardig lid van je tijdelijke maatschap of combinatie — niet als onderaannemer, want dan voldoe je niet aan de zelfuitvoeringseis en wordt je offerte geweerd. Een verbintenisverklaring van een onderaannemer, hoe waterdicht ook, biedt niet dezelfde garantie. Reken er evenmin op dat je het materieel (het vaartuig, de machine) kunt huren terwijl je de 'beslissingen' zelf neemt: de Raad ziet de bediening van het toestel als een onlosmakelijk deel van de kritieke taak. En als je de zelfuitvoeringseis zelf onredelijk vindt, weet dan dat je dat bezwaar ook nog na de gunning kunt aanvoeren — maar dat de aanbesteder veel ruimte heeft om een veiligheids- of continuïteitsmotief te laten doorwegen.
Te onthouden
- Artikel 78, derde lid, van de wet overheidsopdrachten 2016 laat de aanbesteder toe te eisen dat bepaalde kritieke taken rechtstreeks door de inschrijver zelf (of een deelnemer aan de combinatie) worden verricht — onderaanneming is voor die taken dan uitgesloten
- Of een taak 'kritiek' is, wordt kwalitatief beoordeeld (HvJ C-642/20 Caturer); dat ze een groot percentage van de opdracht beslaat — hier naar verluidt 75 % — maakt de eis op zich niet onwettig
- Het komt in de eerste plaats aan de aanbesteder toe de kritieke taken aan te duiden; de Raad toetst enkel of die keuze deugdelijk verantwoord is en binnen een redelijke marge blijft
- Een schriftelijke verbintenis van een onderaannemer biedt niet dezelfde garantie als zelfuitvoering; de oplossing is de partner als lid van de tijdelijke maatschap of combinatie opnemen
- Een bezwaar tegen een (vermeend onwettige) bestekbepaling mag op grond van het Labonorm-arrest nog ontvankelijk worden aangevoerd tegen de latere gunningsbeslissing, ook zonder voorafgaand rechtmatigheidsbezwaar
Waarop letten
- Bestekclausules die taken 'kritiek' of 'essentieel' noemen en zelfuitvoering opleggen — controleer of je samenwerkingsvorm (combinatie vs. onderaanneming) daaraan voldoet
- De verleiding om alleen het materieel (vaartuig, machine) te huren en de 'beslissingen' zelf te claimen: de Raad ziet de bediening van het toestel als deel van de kritieke taak
- Veiligheids- en continuïteitsmotieven in het bestek: ze geven de aanbesteder een ruime marge om zelfuitvoering te eisen, ook als vroegere bestekken die eis niet stelden
- Het onderscheid tussen selectie en regelmatigheid: zelfs als de aanbesteder de niet-naleving verkeerd kwalificeert, kan het gebrek aan belang je middel alsnog kelderen
Stel jezelf de vraag
Neem je laatste offerte voor een dienst- of werkenopdracht waarin je met een partner samenwerkte. Stond er in het bestek een taak die als 'kritiek' of 'essentieel' was aangeduid en die de inschrijver zelf moest uitvoeren? Zo ja: heb je die partner opgenomen als deelnemer in je combinatie of tijdelijke maatschap, of slechts als onderaannemer? In het tweede geval was je offerte vermoedelijk substantieel onregelmatig — ook al deed je het meeste werk zelf. En als je voor de kritieke taak alleen het materieel huurde: voer je echt elke handeling zelf uit, of bedient de eigenaar van het toestel het mee?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →