Sous-traitez la tâche critique et vous êtes hors course : ABOG et Heyrman-De Roeck perdent le marché de dragage de balayage sur l'Escaut au profit de Jan De Nul
Le Conseil d'État rejette le recours en extrême urgence de l'association momentanée ABOG–Heyrman-De Roeck contre l'attribution à Jan De Nul du marché triennal de dragage de balayage sur l'Escaut maritime : parce que le cahier des charges désignait le dragage de balayage continu au moyen d'un sweep beam (type SB1) comme une tâche critique à exécuter par le soumissionnaire lui-même, le pouvoir adjudicateur (Accès maritime) pouvait déclarer substantiellement irrégulière l'offre qui, pour cette tâche précise, s'appuyait sur le sous-traitant H. — et cette exigence d'exécution propre est, vu le trafic maritime toujours plus dense et dangereux, objectivement et raisonnablement justifiée au regard de l'article 78 de la loi sur les marchés publics.
Que s'est-il passé ?
La Région flamande, Département de la Mobilité et des Travaux publics, division Accès maritime, a lancé par procédure ouverte un marché de services 'Dragage de balayage durable, enlèvement des débris flottants et récupération d'hydrocarbures' (cahier des charges MT/02422), avec le prix comme seul critère d'attribution et une durée de trois ans. Le cœur du marché est de maintenir libre le chenal de l'Escaut maritime entre l'écluse maritime de Wintam et la frontière néerlandaise : douze pauses par semaine en standard, jour et nuit, avec un bateau équipé d'un sweep beam de type SB1. Dans le cahier des charges (partie 2, point 2.1, en application de l'article 78 de la loi de 2016) le pouvoir adjudicateur a désigné ces 'travaux de dragage de balayage (type SB1)' comme tâche critique : les soumissionnaires ne pouvaient pas faire appel à la capacité d'autres entités pour celle-ci, mais devaient l'exécuter eux-mêmes. La sous-traitance n'était admise que pour les bateaux sur appel et les bateaux de remplacement temporaire. Le 23 décembre 2022, la Région a décidé d'attribuer le marché à la NV Jan De Nul et de déclarer substantiellement irrégulière l'offre de l'association ABOG–Heyrman-De Roeck, précisément parce qu'elle faisait appel au sous-traitant H. pour le dragage. L'association a saisi le Conseil d'État en extrême urgence avec deux moyens. Par le premier, elle soutenait que la clause du cahier des charges était elle-même illégale : le poste 1 'dragage' représenterait au moins 75 % du marché, et une exclusion aussi large de la sous-traitance serait contraire à la libre prestation de services et à la jurisprudence de la Cour de justice (Wrocław, Borta). Le Conseil juge d'abord, en citant son arrêt Labonorm n° 152.173, que l'association pouvait encore soulever de manière recevable son objection contre les décisions ultérieures d'attribution et d'irrégularité, même sans avoir signalé au préalable une objection de légalité. Au fond, il constate que l'article 78, alinéa 3, de la loi de 2016 — adopté pour transposer l'article 63, § 2, de la directive 2014/24/UE — permet expressément au pouvoir adjudicateur d'exiger que certaines tâches critiques soient exécutées directement par le soumissionnaire lui-même. Selon la jurisprudence de la Cour (C-642/20 Caturer, C-324/14 Partner Apelski), cette restriction doit être définie de manière qualitative et non purement quantitative ; il appartient en premier lieu au pouvoir adjudicateur de désigner les tâches critiques, et le Conseil ne contrôle que si cette appréciation repose sur une justification adéquate et reste dans une marge raisonnable. Ici, la Région et Jan De Nul ont rendu plausible que le dragage est une tâche délicate, stratégique et continue, dans des zones de l'Escaut toujours plus fréquentées, avec un risque croissant d'accidents qui affectent immédiatement l'accès aux ports ; qu'elle requiert un matériel spécialisé (un bateau SB1) et un skipper expérimenté ; et que le pouvoir adjudicateur n'a aucun contrôle juridique direct sur un sous-traitant. Que la tâche représente une large part du marché n'y change rien, et le fait que l'article 78 n'autorise de telles exigences d'exécution propre que depuis 2017 explique pourquoi les cahiers des charges de 2014 et 2018 ne la contenaient pas encore. L'association aurait d'ailleurs pu simplement intégrer son sous-traitant comme membre de l'association momentanée. Le premier moyen n'est pas sérieux. Par le second moyen, l'association soutenait que son offre avait été déclarée irrégulière à tort, puisqu'elle exécuterait le dragage elle-même via un troisième membre d'équipage sous sa supervision et ne ferait que louer le bateau de H. Sa propre offre — pièce confidentielle que le Conseil a pu consulter — révélait toutefois un engagement entre ABOG et H. 'pour les postes 1 à 5, relatifs aux travaux de dragage de balayage', et qu'elle déployait aussi le skipper et le technicien du sous-traitant. La distinction entre 'les décisions relatives au dragage' et 'la conduite du sweep beam', le Conseil la qualifie d'artificielle : ce dernier aspect fait lui aussi partie des travaux de dragage. L'association n'a donc pas démontré que la Région avait violé l'article 78. Que la Région ait formellement qualifié le manquement de problème de régularité alors qu'il s'agit en réalité d'une question de sélection est une erreur qui n'a pas trompé l'association et dont elle n'a pas d'intérêt à se prévaloir. Le second moyen n'est pas sérieux non plus. Aucun moyen n'étant sérieux, le Conseil rejette le recours. Les requérantes sont condamnées aux dépens (droit de rôle 400 €, chacune pour moitié, une contribution de 24 € et une indemnité de procédure) ; l'intervention de Jan De Nul est admise.
Pourquoi c'est important ?
Pour quiconque construit des offres sur un mélange de personnel propre et de partenaires, cet arrêt est un avertissement tranchant. Depuis l'article 78 de la loi de 2016, un pouvoir adjudicateur peut désigner certaines 'tâches critiques' que le soumissionnaire doit exécuter lui-même directement — et le Conseil lui reconnaît à cet égard une large marge d'appréciation, même lorsqu'une telle tâche couvre l'essentiel du marché. Faire appel à un sous-traitant pour précisément cette tâche rend votre offre substantiellement irrégulière, aussi solide que soit l'engagement écrit de ce sous-traitant. La différence entre gagner et perdre tient ici à la forme juridique de la coopération : celui qui intègre le partenaire maîtrisant la tâche critique comme membre de l'association momentanée ou du groupement répond bien à l'exigence ; celui qui désigne ce même partenaire comme sous-traitant en sort. ABOG et Heyrman-De Roeck avaient la capacité, mais des failles dans le montage leur ont coûté un marché de trois ans.
La leçon
Lisez chaque cahier des charges avec attention pour repérer les tâches désignées 'critiques' ou 'essentielles' au sens de l'article 78, et que vous devez donc exécuter vous-même. Si vous voulez vous appuyer sur l'expertise ou le matériel d'un tiers pour précisément cette tâche, intégrez ce partenaire comme membre à part entière de votre association momentanée ou de votre groupement — non comme sous-traitant, car vous échouez alors à l'exigence d'exécution propre et votre offre est écartée. L'engagement d'un sous-traitant, aussi étanche soit-il, n'offre pas la même garantie. Ne comptez pas non plus louer seulement le matériel (le bateau, la machine) en prétendant prendre vous-même les 'décisions' : le Conseil voit la conduite de l'engin comme une partie indissociable de la tâche critique. Et si vous jugez l'exigence d'exécution propre elle-même déraisonnable, sachez que vous pouvez encore soulever cette objection après l'attribution — mais que le pouvoir adjudicateur dispose d'une ample marge pour faire prévaloir un motif de sécurité ou de continuité.
Posez-vous la question
Reprenez votre dernière offre pour un marché de services ou de travaux où vous avez travaillé avec un partenaire. Le cahier des charges désignait-il une tâche comme 'critique' ou 'essentielle' que le soumissionnaire devait exécuter lui-même ? Si oui : avez-vous intégré ce partenaire comme membre de votre groupement ou association momentanée, ou seulement comme sous-traitant ? Dans le second cas, votre offre était probablement substantiellement irrégulière — même si vous avez fait l'essentiel du travail vous-même. Et si vous n'avez loué que le matériel pour la tâche critique : exécutez-vous vraiment chaque opération vous-même, ou le propriétaire de l'engin participe-t-il à sa conduite ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →